跨境電商的盈利方式精選(九篇)

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第1篇：跨境電商的盈利方式范文

關鍵詞：信息協同；跨境電商；運作模式；運營框架；創新動因

一、跨境電子商務信息協同化演進趨勢

我國跨境電子商務興起于2007年，受到國內消費者海外購物意愿與日俱增的推動，一批以個人代購、代購網站為代表的跨境電子商務模式逐漸興起。隨著美國亞馬遜、易貝等國外知名電商企業擴大對我國的業務布局規模，海淘模式涌現并發展壯大。2012年我國全面啟動跨境電商試點城市，自2014年7月起，海關總署《關于跨境貿易電子商務進出境貨物、物品有關監管事宜的公告》等一系列利好政策不斷出臺，推動了跨境電子商務行業步入規模化、企業化發展軌道。受到協同理念的驅動，跨境貿易從業者全面提升信息化水平，通過組織間合作、業務流程整合等方式實現了全產業鏈信息協同。

（一）跨境電商關鍵主體集團化運營

信息經濟時代要求企業對市場需求、技術趨勢、政策法規、環境規制等方面的變化要有準確的把握，并做出柔性化調整。來自全產業鏈的信息流是企業做出戰略調整的關鍵資源，因此未來行業發展將以最有利于信息傳遞與共享的方式演變，也就意味著傳統商業模式中阻礙信息流動的要素將改變原有組織方式，通過產業結構化調整實現更為有效的資源配置。跨境電子商務行業信息化協同過程中最大的障礙在于組織種類多樣化與規模分散化，將極大削弱信息傳遞與信息分享效果，由此引發訂單處理流程冗余、前后環節銜接不暢、主體責任劃分不清、業務對接標準不一等問題，導致服務水平難以滿足消費者預期。未來對信息協同的追求將驅動跨境電商供應鏈組織向更為集約化的方向發展，對于業務環節的關鍵主體，如跨境物流、跨境支付結算、互聯網營銷服務、跨境CRM綜合服務等企業，將通過收購或合作方式形成領域內大型集團企業，有核心能力的零散從業主體通過商業生態系統自我調節機制確定自身地位，集群內部分工明確、功能完整，能夠向外部提供專業一體化的綜合服務，最大化發揮全產業鏈信息協同優勢。另外，集團化運營方式也有利于創新跨境電商業務與政府部門的合作模式，構筑跨境包裹商檢、繳稅、通關的快捷通道，反向促進信息協同在更廣泛領域內發揮作用。

（二）服務管理體系協同化發展

跨境電商業務管理體系歸根到底是為滿足商品供應商、主體功能運營商以及消費者的服務體系，管理績效最終表現在產業鏈服務水平是否提升、終端消費者期望是否更好得到滿足。在信息協同作用的推動下，跨境電商管理方式將向更有利于實現服務配套化、精細化管理方向轉變。細致的服務內容能夠產生更為豐富的運營數據，便于合作企業在流程、功能方面有效對接，更好發揮信息協同優勢。跨境電商管理體系一方面鼓勵更為合理、領先的服務模式融入產業鏈中，一方面也要制定相應服務規范來明確服務企業的權利責任和行為準則，使其以更為合理合規的方式開展業務運營。未來跨境電子商務將針對國際間物流成本高、運輸周期長、國際支付手續繁瑣、支付安全威脅、缺乏跨境信用評價等問題拓展服務內容、創新服務模式，實現跨境電商產業鏈升級。

（三）跨行業業務流程協同機制逐漸形成

信息流、資金流和物流是跨境電子商務運營管理的重點對象，在信息協同的影響下，“三流”將更為頻繁地傳遞于各業務主體之間，并加速業務流程協同進程。由于企業間主營業務有所差異，在業務操作流程、系統平臺接口、數據信息結構等方面缺乏統一標準而造成業務協同的障礙。跨境電商管理體系作為產業鏈中的關鍵協調者，為實現信息的有效傳遞與分享，則需要構建跨行業業務流程協同機制，分為技術協同標準和管理協同標準。前者規定各類信息結構、平臺接口、操作系統、信息管理系統的統一標準；后者重點強調業務流程的邏輯關系，如確認支付與發貨流程、商品出庫與清關服務流程、退換貨的物流環節與客戶服務流程等。協同機制將推動跨境電商產業鏈更高程度的信息協同。

二、跨境電子商務運作模式創新動因

（一）破解物流難題

海淘正在成為跨境電商的熱點，但是物流卻成為阻礙海淘發展的最大痛點，主要問題集中在國際轉運方面。其通常的轉運流程是：消費者在境外某國網站下單，需要聯系好一家當地華人轉運公司，在網上下單時填寫轉運公司倉庫地址，要求電商網站先發貨到轉運公司倉庫，通過轉運公司將商品運至國內通關，之后再由轉運公司對接的國內快遞公司負責將商品配送至消費者。這其中經歷了電商平臺、國外轉運公司、國內快遞公司等多個業務主體，往往會出現無信息可查的弊端。缺乏信息數據的收集、歸類與集成意味著信息協同無從談起。2014年這種局面被打破，蘇寧易購與“洋碼頭”合作的“全球購”上線，天貓國際海外物流搭建與“洋碼頭”深度合作，從而形成了本土電商巨頭企業與自建海外倉儲的B2C進口電商企業聯合的跨境電商平臺，實現了信息流、資金流與跨境物流三者融合，信息協同整合了商品篩選、訂單管理、在線支付、跨境物流等業務，實現了跨境電商服務價值整體放大效應。

（二）提升跨境電商業務管理水平

基于電商平臺的跨境交易本身存在參與主體眾多、業務流程環節繁復的問題，目前跨境電商依然需要面對系統不對接、信息流不順暢的現實。信息協同將有益于促進跨境貿易鏈條各主體企業有序協作與分工業務模式的形成，從而提升全鏈條業務管理水平。在訂單管理環節，多家境外電商網站會將個人用戶訂單匯聚于轉運公司，通過用戶識別、訂單匯總、訂單分類等相關業務環節，提升包裹信息化管理水平，極大降低包裹在接收查驗、合并分類過程中的人力成本；在物流管理環節，電子商務網站和轉運公司的信息協同能夠實現對商品位置移動全過程的記錄，包括電商網站發貨到轉運倉、轉運公司再交接給國內物流企業流程中商品是否破損，或者是否存在消費者為了避稅沒有如實填報包裹信息而存在海關查驗扣留的風險等信息，能夠在電商發貨、轉運公司接貨、國內配送、末端交付四個環節傳遞共享，避免了由于信息缺失所導致的業務流程中斷以及事件責任相互推諉的情況出現。

（三）構筑“快速通關”的海關通道

跨境電商帶來的海量包裹涌入海關，傳統通關流程難以應付突如其來的業務量增加，比如我國寧波港，一個海關口岸清關人員通常只有3人，上千個包裹的清關工作量可想而知，效率無從談起。因此轉運公司的信息與海關系統對接以實現通關流程協同化，是提升通關效率的關鍵。轉運公司按照海關要求提前提交包裹清單及相關審批公文，海關業務系統接收通關申請并實現在線業務辦理，極大縮短現場辦公審批時間。另外，信息協同有利于實施海關監管。我國海關對于個人自用的海外入境包裹有著嚴格的重量和價值限制，轉運公司出于成本考慮為消費者提供合箱服務，在降低成本的同時也構成了轉運灰色空間。海關信息不僅對接轉運公司，還能夠與電商企業實現信息共享，多方信息驗證壓縮了利益灰色空間，規范轉運市場運作。

（四）壓縮跨境電商運營成本

基于供應鏈理論，上下游成員間有效的信息溝通有利于降低供應鏈運作成本。跨境電商亦可看作是由眾多成員構成的供應鏈條，包括電商企業、物流公司、航空公司、貨代公司和報關公司等，其中國際物流運營占據了供應鏈成本最大份額。信息協同能夠有效降低物流運作成本，一方面，UPS直郵與小轉運公司之間產生較大價差的原因在于空運價格，航空公司需要確保運量的可預測性，提前預估下個周期的貨運量，UPS通過對接航空公司信息系統提前預定下個周期艙位量，航空公司就會給出較高運價折扣；另一方面，信息協同的成本壓縮作用還體現在業務信息平臺對傳統制國際貿易體系的沖擊。傳統進口貿易流動效率差、壁壘高、鏈條長，高物價都會轉嫁到消費者。信息平臺通過打通上游海外零售商家與下游普通消費者，逐漸打破獨家壟斷的傳統貿易局面，縮短國際貿易鏈條，節約供應鏈運作成本。

三、“數字+協同”跨境電子商務運作模式構建

生產力和科技的突飛猛進使跨境電商已經升級為基于云計算、大數據、智能終端的數字貿易。在2017年召開的世界互聯網大會上，APEC工商咨詢理事會中小企業聯、敦煌網創始人王樹彤全面闡述了全球數字貿易的概念，即以線上交易平臺為依托，以數據為驅動，包含了營銷、支付、倉儲、物流、金融、關檢稅匯等相關服務的智能化貿易業態。其中數字化是手段，以達到多主體、多業務之間緊密協同的目的。因此，以“數字+協同”理念主導的跨境電子商務運作模式創新將打破目前跨境電商平臺野蠻增長、盲目擴張以及商業模式不完善等行業格局，引領未來跨境電子商務發展方向。

（一）基于信息協同的數字化運營框架

協同的核心思想在于通過協同主體相互合作與協調來實現成果放大效應，并不是主體單個行為過程或者某些隨機行為拼湊堆疊所能實現的目標。首先，產生信息協同需求是整個信息協同行為的起點，源于個體自身能力無法滿足所追求的目標時，必然產生借助外部資源的動機；其次，協同信息查詢與獲取是能夠獲得整體放大效應的保障，包括選擇適當信息主體與信息客體，從而構成各要素之間協同工作的組織；協同信息共享與利用是真正發揮信息協同優勢的關鍵，借助信息傳遞與信息共享的功能達到組織間、部門間信息的共知，基于企業期望實現的共同目標，利用信息形成有序的活動計劃來滿足各方協同需求，創造價值。有效的信息協同行為發生在一個合理的運營體系內部，由于其涵蓋全流程業務環節，需要破除企業邊界乃至行業邊界，構建跨境電子商務生態化數字運營體系，如圖1所示。跨境電子商務數字化運營以電商平臺為核心，從交易過程主體來看，電商平臺連接消費者、商品制造商與供應鏈服務商；從功能與業務流程來看，跨境電商平臺實現了信息充分共享機制下的生態鏈協同。協同理論認為，協同過程不同于組織要素簡單的數量相加，是通過個體的知識經驗并按照一定邏輯進行要素的配置與安排，發揮要素耦合最大效用。從行為角度來看，以追求協同效應的組織成員之間的有序分工與協作是協同理論的具體體現。一方面，跨境電商平臺將交易過程中涉及的主要功能進行匯總，以模塊化信息管理系統的形式嵌入功能體系中，通過兼容性操作平臺為企業提供公共接口，同時與業務相關的政府部門及銀行實現數據互通；另一方面，電商平臺利用自動化調度技術，依據業務處理進度實現操作流程動態組合，并按照業務處理需要合理調用實體資源，有效配合階段性業務需求，業務活動結束后釋放系統虛擬流程與占用的實體資源，以備新的業務流程調用。跨境電商生態圈中的信息主體需要對信息客體的匹配性與有效性進行評估，對于能夠滿足協同需求的臨時虛擬組織，利用大數據、智能化技術傳遞、共享及集成業務信息；對于不能滿足協同需求的結果進行反饋，從而激發新的協同需求。信息主體之間的互動性存在于信息協同行為整個過程中。

（二）“TaaS”跨境電商運作模式

全球跨境貿易數字化經歷了三個階段：一是線上展示階段，產品與服務信息通過網頁進行展示，溝通交易全部在線下進行，以1999年阿里巴巴的信息黃頁模式為代表；二是線上交易階段，溝通和交易升級到線上進行，以2004年敦煌網在線交易模式為代表；三是數字貿易時代，以線上交易平臺為依托，以數據為驅動的包括營銷、支付、物流、金融等智能化貿易業態。隨著全球數字貿易模式向更高層次演進，對跨境電商運作模式提出了更高要求，未來跨境貿易活動更加注重及時性、靈活性、服務性，同時針對貿易參與者更具有包容性，基于“TaaS”（貿易即服務）理念的運作模式將為跨境電商提供數字化貿易解決方案。“TaaS”可理解為模塊化服務思想，依托于跨境電商平臺海量的交易數據和服務數據，將涉及生產端、流通端、采購端諸多服務，構建多維度、小顆粒、標準化的服務模塊，其可以自由組合搭建智能貿易解決方案，從而服務于整個跨境貿易生態。如圖2所示，“TaaS”跨境電商運作模式為企業提供大數據分析類、業務服務類、風險控制類、品牌服務類四大類解決方案，用戶只需要提出要求并選擇相應服務模塊，解決方案便會自動生成進而調用相應資源完成此項服務，用戶不必知曉業務運營者以及資源所有者，通過“TaaS”賦能而專注于自身主營業務的深耕細作。可見“TaaS”模式抓住了數據這個核心資源，通過對數據的沉淀、分析、再利用，加強了復雜業務流程協同，其可以無限延展，橫向上可以不斷進化新型貿易服務，縱向上可以服務不同類型貿易主體。未來跨境電商將向輕資產、智能化方向演進，“TaaS”理念將成為國際貿易發展主流。

四、信息協同下跨境電商運作模式重構路徑

（一）構建以跨境電商平臺為核心的產業生態集群

海淘正日益成為消費者剛性需求，據尼爾森數據顯示，2018年我國海淘族規模將達到3560萬人，而海淘模式流程復雜、產業鏈成員分散、商品較高的代購費及跨境物流延遲、包裹丟失等弊端嚴重影響消費者跨境購物體驗，也阻礙了B2C跨境貿易的健康發展。究其根源，是由于產業鏈成員間缺乏基于信息協同的有序分工與同步協作，有效發揮信息協同的作用勢必變革現有跨境電商產業鏈結構，將多類型、跨企業、零散分布的信息流匯集于跨境電商平臺，圍繞信息流搭建平臺框架，重新設計業務處理流程，并且從有利于滿足訂單需求的視角對平臺進行功能重組，從而實現信息流、資金流和物流三者有機結合，確保以平臺為中心的跨境電商模式順暢運轉。事實上，阿里、京東、1號店、蘇寧和亞馬遜等電商企業相繼推出海淘業務，目的是利用其電商平臺的信息協同優勢構筑全新產業鏈結構，使自身通過業務整合以及流程對接成為跨境供應鏈主體，傳統以個體公司為主體的單向弱鏈接結構形態將被以跨境電商平臺為中心的產業鏈結構所取代。

（二）提升跨境電商數字化運營水平

跨境電子商務服務鏈涵蓋多種業務功能，涉及多個業務主體，要實現信息協同化管理需要借助先進科學技術，構建以云計算、大數據、人工智能、區塊鏈等技術作為底層架構的跨境電商管理體系，一方面能夠實現跨境物流、國際支付、網絡營銷等主體業務數字化轉換，為關聯企業同步化業務內容與協同化業務流程提供信息來源，便于跨境電商平臺企業監管訂單履行過程中的整體進度，并預知可能存在的風險與瓶頸環節，提前制定突發事件的管理預案；另一方面，以大數據為特征的現代數據分析與挖掘技術能夠對現有跨境電商業務體系運營管理提供最優化解決方案，如業務流程改進、功能整合再造等，以及通過運營數據監控來篩選優質表現的企業成員，重組業務體系結構乃至供應鏈結構，實現跨境電商生態圈優勝劣汰的良性循環。

（三）創新跨境電商服務體系模塊化運營

跨境電子商務本身交易流程復雜，主要原因在于涉及環節多、主體差異大，造成信息難以傳遞與分享，進而限制產業鏈服務水平提升。通過將報價、訂貨、付款方式、備貨、包裝、通關手續、裝船、運輸保險、提單、結匯等復雜業務流程打包成一套完整解決方案，實現服務體系運營方式創新。面對不同業務需求，各項服務內容即為標準化服務模塊，可依據不同貿易場景拼裝出個性化解決方案。模塊化服務方式提升了跨境電商從業主體間協同效率，一方面交易主體在產業鏈中明確了自身業務范圍與主要職責，為上下游伙伴提供業務處理流程、結果等關聯信息，提升了訂單履行的透明度、連續性，縮短了訂單處理時間，提高了訂單的客戶響應度；另一方面充分發揮了網絡耦合效應優勢，業務主體之間存在多種功能匹配方式，某些主體間合作如果不能滿足總體目標，則可進行重新組合直至實現耦合效應，使商業行為更加合理有序。

（四）構建跨境電商服務過程化管理體系

隨著跨境電商供應鏈服務水平的不斷提升，企業盈利方式開始從基本營業收入向個性化增值服務方向轉變，產業結構升級必將帶動跨境電商管理體系創新，其中一個重要方面就是以業務功能監管為主的管理體系過渡為過程化監管。即服務型供應鏈監管對象不是業務功能或部門，而是服務。服務本身具有過程化、無形化的特點，服務內容可能跨越多個企業中若干部門的多個功能，單獨評估某一功能運營績效的高低并不能代表整個服務流程績效，因此跨境電商產業鏈需要構建針對業務流程的監督、控制、評價、反饋的管理體系，如對流程運行的關鍵節點設置標準參數以監督業務狀態；面對服務流程在某些環節出現隱患與風險的應對機制；構建基于過程的指標體系來評價流程效率等。創新過程化管理將成為未來企業管理體系發展的重點。

參考文獻：

1.張夏恒.跨境電商類型與運作模式[J].中國流通經濟，2017，31（1）

2.齊偉偉.我國跨境電商產業鏈構成、問題及創新發展[J].商業經濟研究，2020（11）

3.宋凱鈺.我國跨境電商發展中的管理制度、問題與對策[J].商業經濟研究，2018（18）

4.馬捷，張云開，蒲泓宇.信息協同：內涵、概念與研究進展[J].情報理論與實踐，2018，41（11）

第2篇：跨境電商的盈利方式范文

關鍵詞：商業銀行；第三方支付；合作博弈；比較優勢

中圖分類號：F830.33 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）05-0-02

一、商業銀行與第三方支付平臺合作博弈的內涵

“理性經濟人”是經濟學中通常采用的假設，即認為博弈方都是以個體利益最大化為目標，且有準確的判選擇能力，以此為基礎的博弈稱之為“非合作博弈”。但事實上，非合作博弈所達到的納什均衡往往是無效率甚至是低效率的，囚徒困境，伯特蘭德寡頭模型，古諾寡頭模型等就是典型的例子。但如果我們允許博弈中存在“有約束力的協議”，使得博弈方按照集體理性來決策，采取符合集體利益最大化而不符合個體利益最大化的行為，這種博弈稱為“合作博弈”。①

商業銀行與第三方支付平臺的合作博弈就是在參與競爭的對手中確定合作者和競爭者以及他們的合作、競爭情形，采取積極的競爭性策略，在各個業務或技術領域集中自身優勢資源和能力，主動出擊，在合作競爭中占據主動地位。②

合作博弈要求現行支付行業博弈各方意識到盲目追求個體理性的弊端，對自身的策略和行為進行多方的組織、協調和制約，通過合作達到優勢互補，資源互用，互惠互利。避免出現同質化競爭和價格戰，實現高效率的帕累托最優意義上的多贏結果。

二、第三方支付平臺對商業銀行影響和挑戰

第三方支付又稱非金融機構支付服務，主要包括網絡支付、預付卡的發行與受理、銀行卡收單等。經過短短十年的發展，第三方支付無論在業務運營模式、業務整體規模，還是業務發展范圍方面都發生了巨大的變化。根據iResearch艾瑞咨詢的統計數據顯示，2012年中國第三方支付業務交易規模達12.9萬億，同比增長54.2%。預計到2016年，整體市場交易規模將突破50萬億。截至2013年1月8日，已有223家非金融機構獲取央行頒發的《支付業務許可證》。

第三方支付平臺借助互聯網、移動通信等技術廣泛參與各類支付服務，從提供簡單的資金結算，發展到可連接產業鏈各環節和行業上下游的多元化資源整合機構，以其低廉的收費，人性化多元化靈活的服務模式迅速吸引了大量客戶群體，對銀行中間業務、電子銀行業務、銀行存款、中小企業信貸業務多方面構成挑戰。二者最初達成的“銀行做大商戶，支付公司做小商戶”的默契已逐漸被打破。

1.第三方支付平臺對銀行中間業務形成了替代

商業銀行中間業務是指銀行以中間人和人的身份替客戶辦理收付、咨詢、、擔保、租賃及其他委托事項，提供各類金融服務并收取一定費用的經營活動，其中作為傳統媒介的支付結算業務是最重要的部分。而今，第三方支付企業通過各類產品與業務創新，替代了大量銀行的支付結算中間業務。

首先，第三方支付平臺直接以較低的價格提供與銀行相同或相近的服務。商業銀行支付服務收費項目五花八門，種類繁多，存在收費設置不合理或重復收費現象。第三方支付平臺為搶占市場，在幾類交叉重疊的業務上采取低費率甚至免費的策略。支付寶、財付通、易寶支付和快錢等能為個人客戶提供信用卡免費跨行異地還款、轉賬匯款、保險續費、生活繳費等支付服務。以手機銀行跨行轉賬業務為例，四大行中的工行和建行分別以轉賬金額一定比例收取手續費；而農行和中行的手機銀行跨行轉賬業務由于在推廣期而對客戶實行免費③。支付寶手機客戶端2013年4月8日推出轉賬到銀行卡功能，目前免費轉賬額度為單筆或每天5萬元，這個免費額度足以滿足普通用戶日常的轉賬需求，雖然仍有部分銀行對這一業務實行免費，但是客戶通過第三方支付平臺可以方便接通各家銀行，而不必為了享受轉賬免費而專門到部分銀行去新開賬戶。

其次，第三方支付平臺填補了以銀行現有資源難以覆蓋的客戶群體的支付需求。改革開放以來，隨著經濟的發展，我國支付零售體系正經歷著許多根本性的變革：支付工具在從紙幣急劇性地轉為電子貨幣；支付過程在經歷殘酷的技術性變革；支付風險也在發生變化；市場結構不斷變化，集中程度越來越高；支付成本上升并逐步成為輿論焦點。④

第三方支付機構順應形勢，與時代的技術進步同步，探索與物流，移動通信相關機構的合作，為廣大用戶提供了多樣化的終端產品和服務。作為國內最大的線下第三方支付公司，“拉卡拉”于2012年5月推出了拉卡拉手機刷卡器——一款革命性的個人支付產品，持卡人無需開通網銀和綁定銀行卡就可以通過手機進行查詢、轉賬、還款還貸、手機充值等二十多項金融服務內容。突破了傳統網點的限制，使用戶在任何時間，任何地點都可以享受金融服務。反觀國內商業銀行，一直沒有提出一個好的系統解決方案，使得日益增長的便捷支付需求沒有相應的由銀行提供的基礎設施接應，因此錯失了良機。

最后，第三方支付平臺以其高市場敏感度拓展了一系列創新金融業務。網上支付的內涵是金融衍生品，第三方支付公司憑借其日益加深的對金融業務的理解，對電子商務的理解以及服務客戶的能力和開拓市場的能力，已不滿足只做銀行網關支付平臺，開始逐步涉足綜合電子支付，并嘗試在商貿及制造類等二十幾類行業的衍生領域不斷滲透，隨著民間金融的活躍和規范發展，介入小額信貸或財富管理等銀行的傳統領域，提供“保理”、“墊付”等貿易融資便利，為不同行業的企業提供流動資金管理解決方案，既包括通常意義上零售端的電子支付，同時也根據企業鏈條現結、賒銷、預付不同業務模式特點，量身定做個性化的支付結算方式，提供快速回籠資金的融資便利方案。⑤

這種以支付結算服務為基礎，以泛金融服務的方式提升資金流轉效率將是支付企業發展的重要方向，也是用戶的核心訴求。

2.第三方支付平臺對商業銀行存貸款形成了分流

第三方支付在電子商務過程中承擔資金流轉和債務債權清算等職能，將在事實上保留相當的沉淀資金，在一定條件下可以產生貨幣創造效應。沉淀資金又稱為客戶備付金，央行對此界定是：支付機構持有的客戶預存或留存的貨幣資金，以及由支付機構代收或代付的貨幣資金。第三方支付機構利用這些沉淀資金進行放貸或投資可以看作是貸款和自營業務，這樣，第三方支付機構就具有了銀行業最基礎的存貸款業務。

以支付寶為例，目前消費者50%以上的消費是用信用卡支付，有些如招商銀行、交通銀行的用戶70%以上用信用卡支付，有些銀行用戶在淘寶上的消費甚至90%都是刷信用卡。從買家刷卡到最后資金到達賣家賬戶，資金一般會在第三方支付機構沉淀一周。這筆資金實際形成了對銀行款項的占用，第三方支付公司不僅不付給銀行任何墊付資金的成本，或者是交易手續費，反而從銀行領取存款利息。各行反饋的數據，支付寶網上支付每天占用銀行資金達1.6億元，按照現費標準和日息計算，相當于銀行每天損失取現手續費、日息達163.8萬元，每年損失近6億元。⑥

隨著政策開閘，助力傳統金融電商化，監管部門逐步向第三方支付企業開放傳統金融領域支付結算業務，如國內7大主流第三方支付巨頭已悉數獲得基金支付結算許可。政策的放行一方面有助于突破傳統金融產品銷售渠道瓶頸、降低運營成本、提升客戶黏性和品牌專業形象，加速傳統金融行業電商化進程，為第三方支付企業拓展新的市場空間和盈利空間，穩固市場份額及其市場地位；另一方面也將對銀行的定期存款形成強有力的競爭和分流。

3.第三方支付平臺動搖了商業銀行的客戶基礎

首先，相比第三方支付企業的方便、快捷和人性化的服務。以經營風險為主，風險控制文化已通過厚重的歷史積淀滲透到體制和機制的各個角落中，用戶體驗方面努力往往存在不足的銀行業在客戶流失方面面臨巨大挑戰。

根據艾瑞咨詢近期的《2012-2013年中國互聯網支付用戶調研報告》中的調研數據顯示，2012年61.3%的中國網民使用第三方支付完成在線支付，僅次于網上銀行直接支付；而在使用第三方支付時，用戶最常使用的第三方支付方式為快捷支付，用戶占比23.6%；且超過一半的快捷支付用戶堅決表示會繼續使用快捷支付。⑦快捷支付省去了事先簽約的步驟，用戶也無需開通網銀，可以直接通過輸入卡面信息快速完成支付。對比之下，網上銀行繁雜的注冊認證過程、各種控件的安裝提示、U盾等安全工具的復雜使用流程，使一些不熟悉電腦操作的用戶無法順利完成整個支付流程，造成大量客戶的流失。網上銀行為了安全而犧牲了便捷，隨著快捷支付的普及，這種安全、快捷的工具必然會成為主流的消費付款方式。

其次，第三方支付企業出現后，原本銀行了如指掌的交易過程被割裂為兩個看起來毫無聯系的交易，由于支付中介賬戶的存在，即使兩筆交易發生在同一銀行系統或者跨行系統，銀行也無法判斷兩者的因果關系。從這個意義上，第三方企業屏蔽了銀行對資金流向的識別。由此導致商業銀行無法掌握精確到個體的客戶信息。于此同時，第三方支付平臺通過網上注冊、交易記錄等信息掌握了大量用戶的交易信息，通過數據掌握消費者特點如客戶購買習慣、經濟狀況和財務管理手段，據此準確預測顧客未來的需求變化趨勢，開發適合各類消費習慣的支付方式，提升客戶粘性，又可以防止交易數據泄露的風險。也預示著支付企業可以在法律允許的范圍內利用其信息優勢，將支付服務進一步向信息服務拓展。據統計，支付寶快捷支付已接入160家銀行，積累了超過1.2億客戶的實名、賬戶資料，其規模不亞于任何一家國內大型銀行。⑧

三、商業銀行與第三方支付平臺合作博弈的策略

金融服務發展至今，面對互聯網對生活日益深刻的影響和用戶對開放式金融平臺服務的訴求，銀行與支付機構傳統的競爭或者簡單關系已不能適應新時代的要求。雙方應一起探索互利共贏的業務發展模式，發揮各自的比較優勢，不斷開拓新的市場，做好行業細分，打造在博弈中求合作的發展新局面。商業銀行可以采取如下應對策略：

1.加大金融創新力度，拓展業務的廣度和深度。電子商務蓬勃發展，互聯網支付規模穩步提升，而且傳統制造業企業和金融行業越來越重視電子商務，人們對支付模式和行為習慣的改變，新領域的拓展也會提升對新興金融產品的需求。①開發推廣以移動支付為代表的快捷支付模式，提高支付效率。移動支付以其便捷快速等特點符合廣大消費者的訴求，市場潛力不可忽視，商業銀行在資金賬戶介質、終端受理布局、金融風險控制、資本實力以及商戶和用戶群體數量方面具有先天優勢，因此在近端支付領域更具優勢。②借跨境支付，拓展國際市場。首先，網絡經濟高速增長的刺激下，全球網上購物市場的迅猛發展，消費者跨境網購需求日益強烈。其次，相較于境內支付業務，跨境支付利潤更高。③深入了解行業特點，研發針對性的流動資金解決方案。同時，提供以信貸和供應鏈融資為代表的金融增值服務，創造新的利潤增長點。

2.發揮比較優勢，將第三方支付平臺作為自身服務觸角的延伸。①可考慮適時入股第三方支付機構。第三方支付平臺實際上已經承擔了部分金融職能，商業銀行入股第三方支付機構，彌補了平臺普遍缺乏的資金管理能力，提升了支付平臺的信用等級，同時也拓展了服務半徑，實現客戶資源共享和業務發展的互補。⑨而第三方支付在未來幾年內將迎來洗牌期，行內1/3的企業將會退出或者被兼并。⑩這為銀行提供了兼并的契機。②借力第三方支付平臺，推動傳統金融電商化。網絡理財逐漸改變國內消費者的投資模式，由被動的線下被推銷，轉為上網主動購買，反客為主的網絡理財模式無疑給金融業帶來了機會、改變甚至沖擊。保險、基金、信托過去依賴的線下渠道，也開始將重心移到網絡平臺。⑾商業銀行在網絡平臺提供服務的專業性明顯不足，因此可以在淘寶為主的第三方平臺開設直店或通過第三方理財機構平臺代銷，同時積累經驗發展自己的官網直銷。

四、結語

隨著技術進步、金融市場不斷發展與對外開放、金融管制不斷放松及社會環境的變化，銀行除了面對日益激烈的銀行同業競爭外，還不得不面對第三方支付平臺等新進人者的競爭；此外銀行產品的可替代性越來越強，資金的大量“脫媒”形成對銀行業務資金分流的壓力；競爭環境的惡化使得利潤不斷降低，迫使銀行不得不尋找新的利潤增長點，積極開拓其它業務領域。⑿

在電子支付鏈中，第三方支付廠商所提供的網關服務十分關鍵，其在前臺提供給客戶個性化的需求解決方案，注重用戶體驗，服務貼近市場，這一方面較之銀行更有優勢。但銀行與第三方支付平臺的關系如同大動脈與毛細血管。支付公司的自由資金池中的資金短缺，不管是信貸還是工業鏈金融，最終還是要選擇和銀行合作、提供資金服務。

合作競爭是我國商業銀行應對復雜多變的金融形勢與競爭環境的重要戰略選擇。當前， 我國銀行業存在的主要問題是壟斷所導致的競爭與市場激勵不足，經營效益低下。國內商業銀行應樹立危機意識，通過學習第三方支付企業業務拓展能力與速度，提高創新能力和市場拓展能力，藉此擴大自身的核心經營能力，從而不斷提升企業競爭力。

注釋：

①謝識予.經濟博弈論[M].上海：復旦大學出版社，2002（1）：36.

②孫利輝，徐寅峰，李純青.合作競爭博弈模型及其應用[J].系統工程學報，2002，7（3）：211-215.

③徐可奇.第三方支付搶食手機跨行轉賬業務[J].青年報，2013（4）.

④楊濤.第三方支付在撼動銀行地位[J].長江商報，2013（3）.

⑤龔萱.銀行暗戰移動支付：第三方支付染指泛金融業務[J].華夏時報，2013（2）.

⑥吳琪.銀行業與第三方支付的博弈困境[J].三聯生活周刊，2010（9）.

⑦2012-2013年中國互聯網支付用戶調研報告[OL].，艾瑞網， http：///.

⑧董俊峰.競合謀變：銀行與第三方支付的前世今生[N].第一財經日報，2013（3）.

⑨陳寧.商業銀行與第三方支付的博弈[N].大眾證券報，2011（9）.

⑩第三方支付將迎洗牌潮 業界預測三分之一或出局[N].證券日報，2012（12）.

第3篇：跨境電商的盈利方式范文

關鍵詞：網絡服務提供者；專利權審查義務；專利法修訂草案；“通知―刪除”規則

中圖分類號：D923342 文獻標志碼：A 文章編號：1008-5831（2017）04-0095-08

日前，阿里巴巴公布了《2015阿里巴巴知識產權保護年報》。報告顯示，2015年全年阿里巴巴向浙江省知識產權研究與服務中心遞交64 451條涉嫌侵權商品鏈接進行專業咨詢和32件專利穩定性檢索案件，建立了良好的專利侵權判定合作關系[1]。隨著“互聯網+”時代的到來，網絡中的專利侵權案件頻發，給權利人帶來的損害也日益嚴重。諸如淘寶網之類的大型電商平臺，每年都會接到不計其數的專利侵權投訴，因為專利侵權判定較為復雜，所涉財產金額較大，對有關權益人的經營生產乃至市場競爭及社會生活的影響也更加嚴峻。因此，網絡服務提供者專利權審查義務一直都是爭議的焦點。

2014年，中國啟動了《專利法》的第四次全面修改。2015年12月，國務院法制辦公布了《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》（以下簡稱《送審稿》），其中第63條作為新增條文引人注目，特別是該條中的第1款和第2款①，更是探討的熱點。面對以往網絡服務提供者是否具有專利權審查義務的激烈爭論，《送審稿》給出了較為明確的答案，即認為網絡服務提供者應該承擔一部分專利權審查義務。即使條文明確，但仔細考察文義，仍有不同的解釋，因而《送審稿》的出臺并沒有平息學者們對網絡服務提供者專利權審查義務的討論。

一、網絡服務提供者的正確理解

《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）第36條中《中華人民共和國侵權責任法》第36條：網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。

網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。 選擇用Z“網絡服務提供者”，而《送審稿》第63條也承襲這種表達方式，不加分類的“總稱”不僅造成實踐操作的紊亂，學界對此觀點的理解也存在差異。吳漢東教授認為，網絡服務提供者沒有一般性審查義務[2]。石必勝律師認為，網絡服務提供者不負有一般性的知識產權事前審查義務，但在有些情況下可能會承擔[3]。事實上，當我們對網絡服務提供者的類型進行一個詳細的區分后，此難題將會迎刃而解，同時，也會更加明晰《送審稿》中第63條的具體適用對象。

（一）網絡服務提供者概念及其分類

網絡服務提供者，“不僅指提供網絡設備的主體，而且包括了提供各類信息服務的主體”[4]。網絡服務提供者是一個非常寬泛、模糊的概念，它囊括了在網絡這一環境下為用戶提供服務的所有機構，換言之，我們在網絡中的所有活動，都是以網絡服務提供者為立足點的。

根據服務提供的具體內容不同，網絡服務提供者一般分為三類。第一類是網絡接入服務提供者（Internet Access Provider，簡稱IAP），是指“為信息傳播提供路由、光纜、交換機、主干網絡等各種基礎技術設施和網絡接入、網絡基礎服務的主體”[5]，可以說，IAP是所有網絡服務的基礎，它相當于高速公路的閘口，任何過往車輛都需要經過IAP的通道才能“駛入”互聯網區域，比如中國電信、聯通等；第二類則是網絡內容提供者（Internet content provider，簡稱ICP），是指利用網站向用戶提供各種信息等服務的主體， ICP的表現形式豐富多樣，提供的信息內容包含圖片、文字、音樂、影像等，我們在網絡中看到的大部分網站，都屬于ICP，例如搜狐、百度、谷歌等；第三類是網絡平臺服務提供者（Internet Platform provider，簡稱IPP），是指為用戶提供儲存交流空間、信息交易平臺等的主體，隨著社會生活的不斷活躍，IPP已成為公眾平日里不可缺少的工具，它本身并不干涉當事人自主的行為，但卻是人與人之間交流互動的重要紐帶，例如淘寶、MSN等。

（二）承擔專利權審查義務的“網絡服務提供者”范圍

《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《保護條例》）第20條，特意將“提供自動接入服務”和“提供自動傳輸服務”的網絡服務提供者排除在承擔侵權責任之外《信息網絡傳播權保護條例》第20條：網絡服務提供者根據服務對象的指令提供網絡自動接入服務，或者對服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品提供自動傳輸服務，并具備下列條件的，不承擔賠償責任：（一）未選擇并且未改變所傳輸的作品、表演、錄音錄像制品；（二）向指定的服務對象提供該作品、表演、錄音錄像制品，并防止指定的服務對象以外的其他人獲得。，這就意味著IAP極有可能完全免責，只要滿足“未選擇”“未改變”以及“指定”這幾個條件，即使發生網絡用戶侵犯專利權，IAP也不用承擔賠償責任。當然，作為行政法規，其法律效力遠遠低于《侵權責任法》和《專利法》，但這并不代表《保護條例》與兩者之間形成了沖突，更不可能在擬定這種沖突之下，棄用《保護條例》，選擇模糊不定的《侵權責任法》和《專利法》。首先，《侵權責任法》第5條規定“其他法律對侵權責任另有特別規定的，依照其規定”，這就暗示了當遇到網絡服務提供者專利侵權問題時，適用《保護條例》并非毫無根據；其次，《保護條例》將網絡服務提供者類型化，依據各個網絡服務提供者不同的特點，賦予不同的義務，這本來就符合公平正義，明晰具體的義務范圍，也更加適應社會生活的發展規律，《侵權責任法》及《專利法》在此問題上含糊不清，一攬子無差別對待，反而造成混亂。

實踐中，將IAP完全免責才能維護法律的公平正義。如前所述，IAP相當于高速路口，“允許各種車輛進出但并不對車輛所載的乘客或貨物進行排查”[6]，作為網絡接入和傳輸的通道，只能控制信息的多少和傳送的速度，無法直接接觸信息內容，從而也無法對信息的真偽或合法性進行有效的審查。若強制性要求IAP這類網絡服務提供者承擔專利權審查義務，未免過于嚴苛，IAP將會遭受到明顯不公的對待。多年來，法院要求IAP停止提供鏈接服務的案例也極為個別，這也為本文的觀點提供了佐證Twentieth Century Fox Film v.British Telecommunications Plc，[2011] EWHC 1981 （Ch）.此案中，英國高等法院判決英國電信停止向侵權網站提供鏈接接入服務。。

而ICP和IPP承擔專利權審查義務，已經逐漸成為學界的共識，加上《送審稿》的公布，更是將網絡服務提供者通過前文的辯證，可知《送審稿》中的“網絡服務提供者”應僅限于ICP和IPP。因此，本文之后的“網絡服務提供者”若無特別注明僅僅指ICP和IPP兩類主體。的專利權審查義務確定為法定義務。首先，無論是ICP還是IPP都有足夠的技術支持能夠對線上的信息逐一進行審查，即使對線下的物流無法全面控制，但至少頁面中所呈現的大量信息也能為專利權審查提供素材；其次，就算是僅僅提供平臺而不參與用戶之間實際活動的IPP，也能夠及時迅速地掌握用戶關鍵信息，而作為信息者的ICP就更不用談對信息的接觸和掌握程度了，在龐大的互聯網世界中，專利權人尋找到侵權人信息的難度增加，尋求網絡服務提供者的幫助會加快維權的效率；最后，無論是ICP還是IPP，網站日常經營往往會從中獲利，即使有可能并未得到實際的金錢盈利，但大量用戶的參與、加入，也使網站拓展性大大增加，在一定程度上獲得了更高的知名度，從而具有極高的商業價值，這本身也是另一種表現形式的“利益”。因此，仰仗用戶規模的ICP和IPP對專利權人的保護也在所難免。

二、網絡服務提供者專利權審查義務的限制性

網絡帶給人們便利的同時也造成了巨大的破壞性，以私權為本位的專利權在開放的網絡世界中也遭受到不小的挑戰，區別于傳統的銷售商等市場主體，電子商務中的網絡服務提供者在對商品監控、物流傳輸、商戶身份掌握、專利侵權判斷、控制侵權行為等方面都有著前所未有的困難。因此，對網絡服務提供者的專利權審查義務也必然是一種有限的義務。

（一）網絡服務提供者專利權主動審查義務的現實困境

過去，網絡服務提供者是否承擔專利權主動審查義務引起了廣泛的熱議，很大程度上取決于專利權審查在網絡中的難度，現如今《送審稿》的公開，只是確定了網絡服務提供者應該承擔專利權主動審查義務，但原有的難題仍未得到有效解決，或者說，基于互聯網環境的特質和專利權本身的特點，想要百分百攔截所有專利侵權行為，本身就是不可逾越的鴻溝。

首先，針對產品本身，網絡服務提供者只能對自己或用戶在網站上的信息進行全面的檢索當然，ICP作為信息的主體，對產品接觸更加充分，因此也更容易掌握產品本身的內容，相較于IPP，ICP的專利權審查義務應該更加嚴格和寬泛，之后會做有關陳述，此處僅指ICP和IPP兼有的情形。，尤其是IPP作為中介平臺并不參與用戶之間的實際活動，能夠讓網絡服務提供者掌握的僅僅是用戶在網站上自述的信息。根據《專利法》第11條規定可知《中華人民共和國專利法》第11條：發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品。，專利侵權行為是否成立，突破口仍然在于“產品”，而與之相關的產品信息并不能完全說明問題，只有線下制造、許諾銷售、銷售或進口的產品落入了專利權保護范圍之內，才能構成專利侵權的事實。“對于‘產品’的定義，能否將以代碼形式出現的信息產品認定為該條款中的產品存在疑義”[7]，如果網絡用戶的信息中就已具有清晰的專利權信息，那么網絡服務提供者將此與有效專利進行比對，即可立馬判斷是否侵權。但事實往往并非如此，大多的侵權人并不會選擇明目張膽的將侵權信息掛在網頁上，而是利用其他的文字、圖片、影像等回避與有效專利的沖突，甚至直接復制專利產品的有關信息，使網絡服務提供者無從考證背后是否具有有效的專利許可、授權等關鍵內容。畢竟，網絡服務提供者不是商場這樣的控管模式，對線下的產品可以全部實地考察、隨時取證。且網絡服務提供者與網絡用戶大都距離遙遠，有時候甚至是跨境a品，如果要求網絡服務提供者對此依然需要實質性地審查專利權，這顯然違背現實可能。

其次，專利權的審查需要一定的專業知識，相較于著作權和商標權的確權及審查，難度系數明顯增大。專利侵權的判定要件是判斷被控侵權產品是否落入專利權的保護范圍，專利產品是專利權的保護對象――技術方案或設計方案所依附的載體。發明和實用新型專利背后隱含的技術方案呈現為無形的知識財產形態，以權利要求書的形式固定下來，其并不一定完全呈現在某一產品中，于是，將被控侵權產品與發明和實用新型專利產品進行比對，本身就不合理。只有將被控侵權產品與權利要求書中的具體保護范圍進行核實，才能得出是否相同或等同的結論參見北京市高級人民法院2013年10月9日的《專利侵權判定指南》，其中第1條第1款規定：審理侵犯發明或者實用新型專利權糾紛案件，應當首先確定專利權保護范圍。發明或者實用新型專利權保護范圍應當以權利要求書記載的技術特征所確定的內容為準，也包括與所記載的技術特征相等同的技術特征所確定的內容。，遺憾的是，這種技術比對網絡服務提供者并不能勝任，因為依靠產品的外觀，例如名稱、規格、參數等，很難驗證該產品是否侵犯專利權。

而外觀設計專利是否侵權則基于被控侵權產品與外觀設計專利產品在外觀上是否相同為判斷標準，雖然通過網站上的相關照片，可以直接進行比對，但根據《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第8至第11條，要求網絡服務提供者充分考慮產品的用途以及整體視覺效果，并非易事。更為困難的是外觀設計專利權的確定，外觀設計專利申請時，與實用新型專利一樣實行的是形式審查，只要沒有檢索到既存的相同設計方案，即可授權參見《專利審查指南》第一部分第三章。。這種初步審查的方式導致專利權極不穩定，后期專利侵權判定前，往往需要先行確權，只有通過實質審查，才能確認外觀設計專利權或實用新型專利權是否有效，侵權行為是否成立。根據淘寶網的2014年打假報告，2014年淘寶平臺專利侵權投訴案中，外觀設計專利侵權占74%，實用新型專利侵權占23%，發明專利侵權僅占3%[8]。比起外觀設計專利侵權和實用新型專利侵權，發明專利侵權顯得滄海一粟，而恰恰前兩者的專利權確權判定尤為困難，法院判斷是否侵權前都需要進行前期確權程序，網絡服務提供者又如何能擔此重任。

（二）網絡服務提供者專利權被動審查義務的實踐局限

《侵權責任法》中第36條第2款是確立了互聯網中侵權責任的“通知D刪除”規則，權利人或者利害關系人發現專利侵權情形時，先行通知網絡服務提供者，網絡服務提供者據此進行審查，這套程序即為專利權被動審查義務的表現。

“通知D刪除”規則來源于美國《千禧年數字版權法》，具體而言，它是指“信息存儲空間服務提供者或搜索和鏈接服務提供者在接到著作權人通知的情況下，對網絡用戶上傳的侵權內容進行刪除而免于承擔著作權侵權責任，即可以進入‘避風港’” [9]。

根據“通知D刪除”規則本身的內涵，加上專利權保護的特點，完整的“通知D刪除”流程應包括圖1所示內容。當權利人或利害關系人發現網絡中存在專利侵權行為時，可以及時將情況告知網絡服務提供者，告知形式應為提供一定的證明材料，目前中國《專利法》并未對證明材料具體內容作出相應規定，但現存網絡服務提供者大多都公布了相關的投訴規則，例如拍拍網的舉報規則中，就指明，“用戶舉報應在郵件中提供被舉報人QQ號，相關的商品鏈接、營業執照、商標注冊證、專利證書、版權證明文件及其他工作人員要求提供的文件等”[10]。

網絡服務提供者收到投訴之后，應當對投訴提交材料進行初步審查，材料不符合要求或發現明顯不侵權的情形時，可以直接駁回投訴人的請求。根據中國《專利法》第62條規定：在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據證明其實施的技術或者設計屬于現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專利權。這說明，如果被投訴人銷售、進口等被控侵權產品是在專利申請日之前，也就否定了專利的新穎性，那么被投訴方的行為理所當然不能被視為侵權行為。

另一種可能則是舉證成功、審核通過，疑似確有專利侵權的可能，網絡服務提供者應迅速凍結被投訴方的行為，并通知被投訴方凍結原因，要求其在規定期限內提交抗辯材料，以證明自己并未侵權。這里有個問題值得探討，即反通知是否是必要程序？答案是肯定的。網絡服務提供者只能對信息進行審查，投訴方的材料形式上合格，并不意味專利權一定合法有效，這其中涉及到的專業性判斷復雜繁瑣，網絡服務提供者根本無法勝任，即使涉及外觀設計專利，通過照片比對發現被投訴產品與投訴人所持產品在外觀上相同，但因為外觀設計專利的授權來自于形式審查程序，也無法確定投訴人一定就是無爭議的專利權人，若判斷失誤，未采取措施，將來侵權行為認定成立，則會面臨承擔連帶責任的風險；若采取了措施，最后認定侵權行為不成立，則又會承擔對網絡用戶的違約責任。僅憑投訴方一面之詞就直接作出決定未免過于武斷，任何結果的認定，例如法院的判決，都應該建立在充分聽取當事人意見的前提之上，雙方之間經過質證與反質證――對抗式的辯論，才能最真實地還原事件本身。另外，基于電子商務法中對技術中立原則的要求，網絡服務提供者不應對網絡用戶提供歧視性的服務，而“反通知”恰好實現了“將舉證和抗辯分配給這些網絡用戶，網絡服務提供者只在侵權與不侵權之間居間評判”[11]。

被投訴方未在規定時間內提供反舉證材料，網絡服務提供者應采取必要措施，即使事后被投訴方以訴訟等方式被認定侵權行為不成立，由于網絡服務提供者已經盡到提醒義務，被投訴方只能對自己的損失自負其責。被投訴方若在規定時間內提交了“反通知”材料，網絡服務提供者應盡快完成材料審核，審核方式和范圍等都與審核“通知”材料相同，若“反通知”舉證成功，則應立刻恢復網絡用戶的網絡服務，如果反舉證失敗，網絡服務提供者仍然需要采取必要措施。

以上是“通知D刪除”規則最為理想的完整流程，遺憾的是，實踐中運作的效果差強人意。不難發現，“通知D刪除”最為關鍵的環節就在于并不一定具備專業專利審查知識的網絡服務提供者，無論是接受“通知”和“反通知”，還是決定采取相應措施，他們都會在權衡各種利益P系之后才會從事相關行為，什么樣的“通知”和“反通知”才能夠達到足以判斷專利侵權與否的要求，采取的措施應該包括哪些，最終侵權賠償在互聯網中如何確定等，都成了最為緊要卻又懸而未決的命題。同時，由于專利權的事后救濟，即使法院也“可依情勢作出責令立即停止或不停止侵權行為的判決”[12]，那又有什么理由強制性地讓網絡服務提供者必須第一時間斷開鏈接甚至直接下架疑似侵權產品呢？

三、對《送審稿》第63條第1、2款的評析

（一）《送審稿》第63條中的“網絡服務提供者”的范圍

《送審稿》第63條中，網絡服務提供者作為主語存在，并未分門別類，這與《侵權責任法》第36條的做法相同，不僅沒有對網絡服務提供者進行詳細的類型劃分，也未說明不同的網絡服務提供者應該承擔不同的專利權審查義務。

無論是《送審稿》第63條，還是《侵權責任法》第36條，都將侵權主體設定為“利用網絡”的“網絡用戶”，而面對網絡服務提供者，不管是哪種類型，都存在著相應的網絡用戶，僅僅依靠此用語，也只能推測出任何種類的網絡服務提供者都應具備專利權審查義務，但倘若這么理解，將會出現法理和情理的雙重失衡。

如前文所述，“網絡服務提供者”根據服務提供具體內容劃分為IAP、ICP、IPP三類，而需要承擔專利權審查義務的僅為ICP和IPP這兩類能夠直接接觸商品信息的網絡主體，IAP則從中剔除。故本文建議，《送審稿》中對“網絡服務提供者”的范圍應做相應說明，例如在附則中對此列出明確的解釋，或者在《侵權責任法》中分門別類，并對不同類型的網絡服務提供者擬定相應的固定稱謂。

（二）《送審稿》第63條第1款中的“知道”與“應當知道”的推斷

“知道”是一種實然狀態，“應當知道”則是應然狀態，兩者之間的分別在于前者主觀為故意，后者主觀為過失。在《送審稿》公布之前，很多學者認為此處應為“知道”，否定“應該知道”的合理性，并對《侵權責任法》第36條第3款中的“知道”也做了不同的分析。其實，“知道”也好，“應該知道”也好，實踐中，很難令網絡服務提供者直接承認自己“知道”的心理狀態。所以，在做主觀判斷時，大部分情形都是法官根據實際情況進行適當推測，以判定網絡服務提供者對于侵權行為的了解程度，當網絡服務提供者仍然堅持自己“不知道”時，“應當知道”反而另辟蹊徑，這種推定知道為網絡服務提供者的歸責提供有力的理由，但正如上文所述，主動的專利權審查義務困難重重，“應當知道”意味著網絡服務提供者具有的專利權主動審查義務也應受到一定的限制，以達到網絡服務提供者權利和義務之間的平衡。

總體來說，網絡服務提供者的專利權主動審查義務可以分為形式審查和實質審查兩部分。網絡服務提供者違背其中任何一種，都有可能被認為“應該知道”卻未“采取必要措施”，從而需要承擔賠償責任。礙于網絡服務提供者接觸線下產品的有限性，故專利權主動審查義務大都應該停留在形式審查之上，滿足特定條件的網絡服務提供者則應承擔更重的實質審查義務。

形式審查。無論是ICP還是IPP，都有足夠的技術能力搜索經營網站之內的所有數據，如果數據中就存有明顯的專利侵權證據，顯然網絡服務提供者是能夠第一時間查找出來的。此時，網絡服務提供者就應該引起足夠的重視，對信息者做出警示，令其在一定期限內提出相反的證據以示自己并無侵權，如果沒有提出證據或者證據無效，則可推斷專利侵權行為成立，網絡服務提供者應及時采取必要措施，進行攔截和處置。例如阿里巴巴就已逐步完善了一套主動風控體系，包括文本分析模型、圖像算法以及行為識別模型等。當然，專利權審查僅僅依靠表面數據的分析遠遠不能達到應有判斷，其中所需要的專業知識并不是簡單地通過計算機程序就可以具備的，畢竟“明顯的”專利侵權數據概率很小，甚至可以說，從目前的案例狀況來看，這種情況幾乎沒有，因此網絡服務提供者形式審查方面，更多的則體現在事先對用戶身份和專利資質的審查上。用戶使用網絡服務，首先應該自覺提供身份認證信息以及“專利證書、權利登記記錄或許可合同等”[13]用以備案，若因為網絡用戶自己沒有提供相應權利證明，后期被認定為專利侵權行為，無其他情形下，網絡服務提供者應當免責，不必承擔連帶責任。

實質審查。不可否認，專利權審查是一項極具專門技術的行為，一般而言網絡服務提供者并不需要進行此項活動，但滿足一定特殊情形時，網絡服務提供者的專利權實質審查義務必不可少。這意味著，網絡服務提供者不僅僅需要對有關材料進行審查，還應該審核材料內容是否真實有效，并將所涉產品進行一定的專利權檢索，查看是否存在專利侵權的嫌疑。第一，網絡服務提供者從中獲得直接利益，這種情形不僅僅包括ICP本身提供服務從而獲得利益，也包括IPP在提供平臺的同時從用戶交易行為中獲得收益。北京高院的解答意見就表明了這種態度，而這種規定也是合理的，因為權利與義務相適應，網絡服務提供者享受了“獲得直接利益”的權利，也應該作為“保管人”承擔起保護知識產權的社會義務。第二，網絡服務提供者對相關專利產品進行了特別的整理和推介。廣大用戶在使用網絡服務時往往對網絡服務提供者推介的產品持有更高的信任，既然網絡服務提供者對這些產品信息進行了整理，至少可推測出他們已經充分接觸了產品信息，比起不干涉用戶活動的一般服務，產品內容掌握程度更高，秉承為用戶負責的宗旨，要求網絡服務提供者進行一定的專利權實質審查并不過分。

（三）《送審稿》第63條第2款中的兩個問題

1.“有效”通知

我們知道，網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的前提是接收到權利人或利害關系人的“有效”通知，那何為“有效”？投訴材料應該達到什么樣的程度才能判斷網絡用戶利用網絡服務侵犯了他人的專利權？

目前的相關研究，有學者認為應該“嘗試把適用于法官或行政執法人員的證據法規則改造適用于網絡服務提供者” [14]。但從前面論證可知，這種要求過于嚴格，連法院在做判決時，都必須由具有專門知識的技術人員完成比對，甚至很多情r還需要請求相關部門出具輔的專利權評價報告，作為“外行”的網絡服務提供者又如何能夠順利辦到呢？

鑒于這種考慮，學界提出新的觀點，即認為當“通知”與“反通知”皆符合形式要件，網絡服務提供者無法辨明專利權狀態時，應將投訴案件移交相關行政部門或法院以獲得協助[15]。這種觀點將專利權審查最難的部分轉移到國家權力機關，緩解了網絡服務提供者的壓力，但無形之中卻加重了行政及司法的負荷。行政執法遵循地域性原則，被投訴產品與網絡服務提供者之間經常不在同一地點，倘若在同省之內，操作相對便捷，但產品若不在同省之內，甚至是跨境產品，執法難度大大增加。司法方面則有可能造成訴累，網絡平臺中每天發生專利侵權投訴成千上萬，如果每一件形式合格的投訴都要移送法院，法院的工作量會驚人的巨大，可以說，法院就為審核專利權侵權案件服務而無空理會其他案件了。再者，如果“有效”通知必須要以生效判決或行政決定為必要條件的話，那么該規定又有什么意義呢？生效判決和行政決定具有當然的法定效力，作為法律調整對象的網絡服務提供者本來就有義務協助執行法律文書，《專利法》和《侵權責任法》還做專門規定，實屬多此一舉。

于是，又有學者建議降低要求，應“改變網絡服務提供者作為侵權內容的判斷者和移除侵權內容的執行者的地位，比如設立第三方機構來審查侵權通知”[16]，設立第三方機構一定程度上能夠改善前兩種方案的弊端，但可行性卻值得斟酌。首先，第三方機構由誰設立？其性質如何？它的審查權力從何而來？其次，即使第三方機構權力來源合法，那它審核的程序和范圍又如何？審查結果是否具有權威性值得信服？若認定專利侵權，此結果到底只是建議還是命令網絡服務提供者應予肯定和承認？最后，若審查結果有誤，造成投訴方或被投訴方利益的損失，第三方機構應承擔什么樣的責任？因此，如果需要納入第三方機構，也并非不可以，只是將要面臨一系列的問題等待我們來解答，其中所涉及的各種具體內容都需要不斷努力去一一擊破，而這必將是一項浩大的工程。

2.缺乏反通知程序

《送審稿》第63條第2款，只列明了網絡服務提供者在收到通知后應采取何種行動，卻對被通知人的權利未置可否，這種用語同《侵權責任法》第36條第2款完全相同。有看法認為“作為侵權法領域的一般法，其主要目的被認為是設置侵權法律關系中的實體權利和義務，而沒有規定操作層面的程序性規則”[17]， 故反通知作為程序性請求權并沒有必要規定在該條文里。本文對此不以為然。第一，反通知不僅僅是程序性請求權，也是實體救濟權利。被投訴人以反通知的形式提供舉證材料，本身就是在保護自己、抵御妨害，提供有利于自己的辯證，從而否定投訴人的請求，防止網絡服務提供者僅憑一方觀點就采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施，因而法律應認可被通知方這種抗辯的權利。第二，《專利法》不僅僅是實體法，在第三章就細列了“專利的申請”的具體內容，這說明，《專利法》也具有程序法的特質，依照前述見解，《專利法》為何要完全照搬《侵權責任法》，將反通知這一至關重要的“程序”排除在外呢？

借此，本文認為，法律應將反通知與通知同等對待，不僅應明文規定法律對反通知的認可，且通知與反通知在審查內容、范圍、方式和程序上，網絡服務提供者應對其一視同仁，無差別對待。

四、結語

“互聯網+”時代的來臨，徹底改變了人們的生活方式，我們在感嘆社會發展方興未艾的同時，也遺憾網絡帶給我們的巨大傷害，專利權作為絕對權，在網絡中的生存受到了強烈的沖擊，面對上億網絡用戶，專利權的保護也成為刻不容緩的議題。

賦予網絡服務提供者專利權審查義務具有正當性，這為當事人利益以及當事人利益和社會利益之間的平衡做出了不小的貢獻，秉承權利與義務相適應的原則，也應對網絡服務提供者專利權審查義務進行一定的限制。《送審稿》的出臺，令我們欣喜的看到《專利法》已經意識到此命題的重要性，但將《侵權責任法》的有關規定直接“拿來”，使《專利法》在有關問題上造成了困惑。本文認為，《送審稿》第63條中的“網絡服務提供者”僅指ICP和IPP，網絡服務提供者專利權審查以形式審查為一般義務，滿足特定情形，也應進行實質審查，而“通知―刪除”規則必定與“反通知―恢復”規則形成一體，其中涉及到的具體細節仍有待解決，縱使我們對《送審稿》第63條還有“不滿”的意見，但這也必將對《專利法》的不斷完善提供智慧元素。

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