勞務派遣工傷保險問題思考
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勞動關系是工傷認定的前提。在一般的勞動合同用工中，用人單位和用工單位是一體的。而在勞務派遣這一用工形式中，用人單位與用工單位是相互分離的，勞務派遣單位用人而不用工，用工單位用工而不用人。根據《勞動合同法》的第五十八條規定：“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。”可見在勞務派遣這種用工形式中，被派遣勞動者與勞務派遣單位構成勞動關系，而與用工單位則構成勞務關系（有的地方則規定用工單位如違法使用被派遣勞動者，視為與被派遣勞動者構成事實勞動關系）。所以在審查勞務派遣工傷認定申請時，一定抓住勞動派遣單位與勞動者構成勞動關系這一特征，除了審查二者是否簽訂勞動合同這一形式要件外，還要審查勞務派遣單位和被派遣勞動者是否具有合法的主體資格，被派遣勞動者是否接受勞務派遣單位的派遣，并由勞務派遣單位按月支付勞動報酬和其他相關待遇等實質要件，以此綜合判定勞動者和勞動派遣單位是否構成勞動關系。在實踐中，由于勞務派遣實行嚴格的行政許可制度，有些單位未經行政許可卻從事勞務派遣業務。筆者認為，像這種情況，即使勞務派遣單位與用工單位之間簽有勞務派遣協議，因其違反《勞動合同法》第五十七條規定：“經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。”根據《合同法》第五十二條第五項的規定，該勞務派遣合同應認定為無效合同。在這種情況下，如果勞動者與用工單位之間具備《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部[2005]12號）中規定的有關事實勞動關系的構成要件，就應確認勞動者與用工單位之間存在勞動關系，而不是勞務關系。舉一案例：某勞務公司稱其派遣至某電力設備安裝施工隊的鄭某于2017年5月3日在某行政村電力改造工程施工時因爬梯安裝電表而不慎摔傷，并于2017年5月15日向社會保險行政部門提出書面工傷認定申請。社會保險行政部門在審核該勞務公司提交的申請材料時，發現該勞務公司并無勞務派遣行政許可證。而經調查發現該電力設備安裝施工隊亦承認鄭某為施工隊職工，僅通過勞務公司參加了工傷保險。在這一案例中，因該勞務公司沒有勞務派遣資格，因而其與電力設備安裝施工隊之間所簽訂的勞務派遣協議是無效的，也就是說二者之間的勞務派遣關系不能成立，因鄭某與電力設備安裝施工隊完全具備事實勞動關系的特征，因而社會保險行政部門最后認定鄭某與該施工隊存在勞動關系，而與該勞務公司不存在勞動關系。在實踐中，我們還要注意勞務派遣勞動關系與借調委派情形勞動關系的區別。在委派或借調的情況下，被委派借調勞動者與原單位構成勞動關系。其原單位不需要有勞務派遣資格，與接受委派借調的單位之間也不需要有勞務派遣協議，被委派借調勞動者所從事的業務往往與其原單位的業務有一定的關聯性，且具有臨時性、短暫性的特點，與勞務派遣有較大的區別。
二、關于勞務派遣中的工傷保險責任問題
在勞動合同用工中，用人單位對勞動者負有完全的工傷保險責任。主要包括：為勞動者提供勞動保護及其他工傷預防措施的責任、為勞動者參加工傷保險的責任、當勞動者發生工傷后及時救治的責任、為勞動者申請工傷認定及協助社會保險行政部門進行工傷調查的責任、為勞動者進行工傷鑒定并依法兌現相關待遇的責任等。在勞務派遣這種特殊用工形式中，勞務派遣單位作為用人單位承擔工傷保險責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋[2014]9號）第三條第二項亦規定：“勞務派遣單位的職工在用工單位工作期間因工傷亡的，派遣單位為承擔工傷保險責任的單位?！钡捎趧趧张汕仓杏萌藛挝慌c用工單位的分離，勞務派遣單位承擔的工傷保險責任與勞動合同用工有所不同。在勞動保護、職業病防護等工傷預防措施上，根據《勞務派遣暫行規定》第八條：勞務派遣單位應建立培訓制度并為被派遣勞動者開展上崗知識培訓和安全教育培訓；督促用工單位為其提供勞動保護及勞動安全衛生條件。而作為實際用工單位，根據《勞動合同法》第六十二條的規定：應執行國家的勞動標準，為被派遣勞動者提供相應勞動條件、勞動保護并對其進行必需的崗位培訓。在參加工傷保險上，根據《社會保險法》第三十三條規定：職工應參加工傷保險并由用人單位繳費。按照《勞務派遣暫行規定》第八條第四項，勞務派遣單位應按國家規定及勞務派遣協議的約定為被派遣勞動者繳納社會保險費并辦理相關手續。而根據《勞動合同法》第六十條第二款及第六十二條的規定，勞務派遣中的工傷保險費應由用工單位負責提供，由勞務派遣單位負責繳納。在工傷認定申請上，根據《工傷保險條例》第十七條和《勞務派遣暫行規定》第十條的規定：勞務派遣單位負責向社會保險行政部門提出工傷認定申請，而用工單位則應協助工傷認定調查核實。在被派遣勞動者申請職業病診斷鑒定時，用工單位應負責職業病診斷鑒定事宜，如實提供所需要的職業病危害因素檢測結論、職業危害接觸史及勞動職業史等資料，其他材料應由勞務派遣單位提供。在這里，勞務派遣單位提交工傷認定申請時，用工單位的協助舉證責任還有待明確。在發生工傷時的救治責任上，根據《工傷保險條例》第四條第三款：“職工發生工傷時，用人單位應當采取措施使工傷職工得到及時的救治?！钡珜τ趧趧张汕?，由于用工和用人的分離，再加上工傷事故的突發性，工傷救治責任由勞務派遣單位承擔顯然是不合理的。被派遣勞動者的工傷救治責任應由用工單位來負責，這樣才更合理、更切合實際。《勞動合同法》第六十二條第一項規定：用工單位應當執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護。以此要求用工單位承擔工傷救治責任稍顯籠統。筆者認為，關于勞務派遣中的工傷救治責任還應做出更明確更具體的規定。在被派遣勞動者的工傷待遇支付上，根據《勞動派遣暫行規定》第八條第三項及第十條第一款的規定，被派遣勞動者的各項工傷保險待遇應由勞務派遣單位支付或按其與用工單位約定的辦法補償。如勞動者已參加工傷保險，根據《工傷保險條例》的有關規定，其工傷治療費、一次性傷殘補助金、傷殘津貼、生活護理費及解除或者終止勞動關系后的一次性工傷醫療補助金等應由工傷保險基金支付。其解除或者終止勞動關系后的一次性傷殘就業補助金及停工留薪期的工資福利待遇等由勞務派遣單位支付，也可根據《勞務派遣暫行規定》第十條第一款規定，按勞務派遣單位與用工單位約定的辦法來補償。但這種約定補償是有弊端的，應進一步完善。包括《勞動合同法》第九十二條第二款、《勞動合同法實施條例》第三十五條關于勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任的規定也有待進一步完善。筆者認為，勞務派遣單位和用工單位之間的工傷賠償責任分擔應法定化、明細化，而不是約定化、籠統化。這樣才有利于減少爭議，更好地保障勞動者的合法權益。
三、關于勞務派遣工傷認定的管轄權問題
對于勞動合同用工來說，如果勞動者發生工傷事故，根據《工傷保險條例》第十七條規定，應由其所在的用人單位向統籌地區社會保險行政部門提出工傷認定申請。用人單位未申請工傷認定的，勞動者本人或其直系親屬、工會組織可向用人單位所在的統籌地區社會保險行政部門申請工傷認定。根據《關于執行<工傷保險條例>的若干問題的意見（二）》（人社部發[2016]29號）的規定：用人單位注冊地與生產經營地不在同一統籌地區的，原則上應在注冊地參加工傷保險；未在注冊地參保的，可在生產經營地參保。勞動者發生工傷后，可在參保地進行工傷認定、鑒定、享受待遇。未參加工傷保險的職工，應當在生產經營地進行工傷認定、鑒定，并按生產經營地規定由用人單位支付待遇。勞務派遣不同于勞動合同用工。當勞務派遣單位注冊地與用工單位生產經營地（用工地）在同一統籌地區的，《關于執行<工傷保險條例>若干問題的意見（二）》（人社部發[2016]29號）仍然是適用的。而對于勞務派遣單位跨統籌地區進行勞務派遣的，根據《勞務派遣暫行規定》第十八條規定：應在用工地為被派遣勞動者參保繳費，被派遣勞動者可按規定享受相關待遇。《勞務派遣暫行規定》第十九條規定：勞務派遣單位在用工地設立分支機構的，由分支機構為被派遣勞動者參保繳費；未設立分支機構的，由用工單位代為被派遣勞動者辦理參保繳費手續。在實踐中，還有一種較為常見的情況，即勞務派遣單位在注冊地為被派遣勞動者參加了工傷保險，但由于用工單位的流動性或者被派遣勞動者的流動性，產生了跨統籌地區的勞務派遣卻未在新的生產經營地（用工地）參加工傷保險，并發生了工傷事故的情況。如果根據《工傷保險條例》第十七條的規定直接申請工傷認定、鑒定，這樣做顯然又不符合《勞務派遣暫行規定》第十八條的要求。當然，單從法律角度上看，作為行政法規的《工傷保險條例》比作為部門規章的《勞務派遣暫行規定》的法律位階高，效力自然也比其高。但從規范勞務派遣用工行為、更好地保護勞動者合法權益的角度出發，除了應按《工傷保險條例》第十七條的規定外，也應考慮《勞務派遣暫行規定》第十八條的要求。因此，筆者認為，這種情況應由上一級社會保險行政部門先行指定管轄，然后再由勞務派遣單位參保地的社會保險行政部門進行工傷行政確認。
四、幾點建議
1.應盡快推動勞務派遣專項立法。目前，有不少用人單位甚至國有企業為降低人力資源成本、規避各種法律責任，在其主營業務崗位上長期大量使用被派遣勞動者，這不僅背離了制度設計的初衷，而且擾亂了全社會的用工秩序，侵害了勞動者的合法權益。因此，應借鑒國外先進做法，結合我國實際，推動盡快出臺具有我們自己特色的《勞務派遣法》。在此基礎上，應對用工單位可使用被派遣勞動者的臨時性、輔助性、替代性非主營業務崗位進行具體的法律上的界定，進一步明確用工單位突破勞務派遣崗位限制和比例限制的法律責任。同時有關部門應加大執法力度，使勞務派遣走向合理化、規范化、法制化的軌道，真正成為多元用工形式的有益補充，為開展勞務派遣工傷保險工作創造一個良好的法制環境。
2.應加大用工單位的工傷保險責任。由于勞務派遣用人單位與用工單位相分離，所以貫徹勞動保障法律法規，維護勞動者合法權益，既離不開勞務派遣單位所承擔的工傷保險責任，也離不開用工單位所承擔的連帶責任。而且，用工單位作為實際的用工者、受益者，其工傷保險連帶法律責任需要進一步加大和明確。在強調勞務派遣單位對勞動者進行上崗知識培訓和安全教育培訓的同時，更應該強調用工單位為被派遣勞動者提供崗位培訓、勞動條件及勞動保護等各項措施的落實；在強調勞務派遣單位為被派遣勞動者參加工傷保險的同時，更應該強調用工單位足額支付相關費用的義務；在申請工傷認定時，除了明確勞務派遣單位的調查舉證責任外，還應明確用工單位協助配合義務。另外，還要進一步加大用工單位在發生工傷后應承擔的賠償責任。在用工單位違法使用勞務派遣的情況下，應要求用工單位承擔更多的甚至全部的工傷保險賠償責任。只有加大用工單位包括工傷保險責任在內的法律責任和社會責任，才能有效提高用工單位的勞務派遣使用成本，從源頭上抑制其使用勞務派遣用工模式的動機，進而促進勞務派遣的角色回歸。
3.應加強工傷認定中的調查核實工作。由于勞務派遣涉及的環節較多，再加上負責工傷認定申請者不在事故現場，而在事故現場者又不負責工傷認定申請，這樣就很容易出現申請材料與實際不一致的情況。因此，社會保險行政部門應在勞務派遣單位核實的基礎上，進一步加大這類案件的調查力度，確保工傷認定申請材料能夠如實反映案件的真實面貌，杜絕弄虛作假情況的發生。相關人員一定要深入現場，除了向當事人了解情況外，還應搜集現場視頻等客觀性資料，注重從現場外圍搜集證據尋求突破。在此基礎上，相關人員還應不斷學習、反思、總結，使自己的政策水平和工作能力有一個較大的提升，逐步破解勞務派遣工傷認定的申請難、調查難、認定難問題?？傊?，勞務派遣工傷保險工作是一個系統工程。既需要全社會方方面面的重視和支持，又需要社會保險行政部門及經辦機構扎實細致的工作；既需要搭建科學合理的制度平臺，又需要注重在制度落實過程中的每一個細節。只有這樣，才能使勞務派遣工傷保險工作走上正途，為實現社會公平和諧、促進區域經濟發展做出應有貢獻。
作者：陳國林 單位：內黃縣人力資源和社會保障局
