建設(shè)工程管理的法律法規(guī)界定

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摘要：通過對實際工作案例的分析，探討建設(shè)工程管理中介于法律法規(guī)界定邊沿問題的解決方法，提倡更恰當?shù)亟庾x理解法律法規(guī)的實質(zhì)，在合法合規(guī)的前提下，推動建設(shè)目標的順利實施。

關(guān)鍵詞：暫估價；實際性條款變更；審計意見；指定品牌標準

前言

建設(shè)工程管理過程中，時而會遇到法律法規(guī)體系規(guī)定得比較籠統(tǒng)，或各層次、各地方的規(guī)定不相統(tǒng)一的問題，界于法律法規(guī)體系邊沿，如何理解和執(zhí)行，關(guān)系到具體工作的推進及是否有違法規(guī)體系，需要結(jié)合實際作各方面考慮。但作為長期在項目建設(shè)一線工作的我們，更希望在合法合規(guī)的前提下，尋求更快達成項目建設(shè)目標實現(xiàn)的途徑，本文意于通過實際工作中類似情況的處理方法，探討能夠兩全的解決方式。

1對暫估價的理解和處理

1.1對暫估價的理解

暫估價為：招標人在工程量清單中提供的用于支付必然發(fā)生但暫時不能確定價格的材料、工程設(shè)備的單價以及專業(yè)工程的金額。“暫估價”一詞最早出現(xiàn)于2005七部委的27號令《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》，而2003國家計委等七部委的30號令《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》及其2013年修訂版均沒有提暫估價。而后在清單計價規(guī)范2008及2013版、建設(shè)工程施工合同范本2013及2017版、標準施工招標文件、本省工程量清單招標投標評標辦法等標準及規(guī)范層面均針對施工招標提到暫估價，并具體明確為“專業(yè)工程、服務(wù)、材料、工程設(shè)備”四個方面范圍，而暫估價的出處27號令只針對貨物招標，貨物是指與工程建設(shè)項目有關(guān)的重要設(shè)備、材料等，所以，涉及到“專業(yè)工程、服務(wù)”等施工招標的暫估價，并沒有政策法規(guī)層面的依據(jù)。

1.2暫估價的確定方式

七部委的27號令是唯一最早提及暫估價并規(guī)定確定方式的政策法規(guī)文件，第五條：以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的貨物達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應當由總承包中標人和工程建設(shè)項目招標人共同依法組織招標。而其他標準、規(guī)范、辦法等對達到依法必須招標的暫估價規(guī)定各不相同：（1）清單規(guī)范2013版的規(guī)定①發(fā)承包雙方以招標的方式選擇材料、工程設(shè)備供應商。②發(fā)承包雙方依法組織招標選擇專業(yè)分包人，接受有管轄權(quán)的建設(shè)工程招投標管理機構(gòu)的監(jiān)督，并符合下列要求：a.承包人不參與投標的專業(yè)工程發(fā)包，應由承包人作為招標人。b.承包人參加投標的專業(yè)工程發(fā)包，應由發(fā)包人作為招標人。（2）建設(shè)工程施工合同范本2017版規(guī)定①對于依法必須招標的暫估價項目，優(yōu)先采用由承包人招標的方式，但招標方案及控制價應經(jīng)發(fā)包人批準。②由發(fā)包人和承包人共同招標。（3）本省工程量清單招標投標評標辦法2017版規(guī)定暫估價規(guī)模達到規(guī)定招標標準的，應依法組織招標，否則視為規(guī)避招標。

1.3對暫估價招標的疑問

以上各規(guī)定均要求對達到招標標準的暫估價進行招標，但招標的組織方式各不相同。鑒于對以上問題的思考，筆者疑問如下：（1）將包含在經(jīng)招標確定的施工總承包范圍內(nèi)的暫估價再行招標，存在重復招標的嫌疑，同時與住建部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法》第五條（六）“建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項工程又另行發(fā)包的”的違法發(fā)包的行為有相吻合之處。（2）招標組織方式中，發(fā)承包共同招標或承包人招標的方式，均限制了施工總承包人依法承包暫估價的權(quán)利，因為其施工總承包的行業(yè)資質(zhì)必然涵蓋了暫估價包含的專業(yè)資質(zhì)（如有）或材料設(shè)備的采購資格。而由發(fā)包人招標，如總承包人未中標，則相當于工程分包，可能不符合發(fā)包人可以分包的范圍，并增加總承包人協(xié)調(diào)分包商的難度；如總承包人中標，又因其對工程項目的了解而使招標的公平性受質(zhì)疑。（3）施工招標中一般確定了工程計價方式，中標也有下浮率，所以筆者認為暫估價與變更簽證、暫列金額的計價方式可以完全相同，并不需要通過再次招標來確定，暫估價單位的選擇也應該給予施工總承包單位選擇的自主權(quán)。

1.4實際工作中暫估價的處理方法

綜上分析，實際工作中我們盡量避免暫估價的出現(xiàn)，對于在招標時還沒有深化圖紙的項目，如中水處理系統(tǒng)、外線電纜工程、弱電智能化工程等，我們采用固定價格的方法，即在工程量清單中直接列出招標控制價使用的分項綜合單價，要求投標人按招標人給出的單價填報以上分項價格，承擔不按規(guī)定報價的風險。同時在合同中明確此類項目的計價方式，并執(zhí)行投標下浮率。這樣既能規(guī)避以上暫估價執(zhí)行中的各種困難，又能保證計價水平跟施工合同相符，還能防止投標人的不平衡報價，起到較好的效果。

2招標后涉及實質(zhì)性條款變更的公平性

招標投標法、合同法均明確要求投標人應響應招標文件的實質(zhì)性內(nèi)容、合同雙方不得訂立背離實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議，實質(zhì)性內(nèi)容包括：合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等?，F(xiàn)實工作中，往往由于招標文件的編制質(zhì)量、發(fā)包人對法律法規(guī)的掌握度欠缺、或承包人從自身的利益出發(fā)，雙方在合同談判中同意了某些實質(zhì)性內(nèi)容的變更而簽訂合同，這對未中標人或潛在投標人都是不公平并且有違法律的行為，因為未中標人可能正是為了響應實質(zhì)性條件而使作出的投標文件未能中標，潛在投標人也可能因為某些實質(zhì)性條件無法響應而放棄投標。根據(jù)法律規(guī)定內(nèi)容的不同，分為實體法和程序法。實體法是規(guī)定實體權(quán)利義務(wù)的法律，《合同法》是實體法；程序法是為實現(xiàn)實體權(quán)利義務(wù)而制定的關(guān)于程序方面的法律，《招標投標法》是程序法。程序法的主要功能在于正確、恰當?shù)貫閷崿F(xiàn)實體權(quán)利提供必要的規(guī)則、方式和秩序，只有通過合法、公開、不受質(zhì)疑的招投標程序，所形成的合同關(guān)系才是有效的，合同的權(quán)利義務(wù)才能得以實現(xiàn)。因此程序先于權(quán)利，程序法優(yōu)先于實體法。這也是為什么要強調(diào)招標投標過程所確定的實質(zhì)性內(nèi)容不能在合同中改變的依據(jù)所在?；谝陨显?，我們堅持謹慎編制招標文件，明確規(guī)定各項實質(zhì)性條款，并且在簽訂合同的過程中嚴格執(zhí)行，無論中標人如何要求，一律不得改變招標合同中的實質(zhì)性，保證了招標的公平性和嚴肅性，回避了審計的質(zhì)疑，也為招標人后續(xù)的工程管理豎立了依法依規(guī)，不偏不倚的正面形象。

3對審計意見的不同看法及理解

某住宅項目，共58萬m2，兩層連通地下室，地上12棟獨立住宅樓，由于規(guī)模過大，建安工程分為六個施工標段，每個標段各承擔2棟住宅樓及相應范圍地下室，招標時圖紙未完善，無法編制工程量清單及材料設(shè)備技術(shù)標準要求，采用了下浮率中標方式。為能有效控制招標形式所帶來的風險，并使各標段使用的材料設(shè)備標準統(tǒng)一，合同中對涉及外觀、使用標準、裝飾等材料工程采用了甲指乙供、指定分包的方式。以下是審計單位在結(jié)算審計報告征求意見稿提出的意見及我們的不同看法：

3.1審計對甲指乙供材料的認定

審計對甲指乙供材料做法認為違反《建筑法》、《關(guān)于進一步加強建筑市場監(jiān)管工作的意見》（意見）、《關(guān)于禁止在工程建設(shè)中壟斷市場和肢解發(fā)包工程的通知》（通知）等法律法規(guī)。但是，我們根據(jù)法律法規(guī)及招標要求、合同條件等，認為審計的意見有斷章取義之嫌，甲指乙供的做法雖然存有瑕疵，但并未違反相關(guān)法律規(guī)定，且不可否認它是發(fā)包人控制材料標準及價格的有效手段，以下就審計指出的問題一一反饋：（1）違反《建筑法》第二十五條“按照合同約定，建筑材料設(shè)備由工程總承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應商”。反饋：本條第一句話“按照合同約定…”引出了本條成立的前提條件，而本項目的《施工合同》多處約定了發(fā)包人在涉及外觀、使用標準、裝飾材料選定上有通過發(fā)包人程序確定材料及供應商的權(quán)利，所以，本條審計意見與事實不符，引用法律有誤。（2）違反《意見》第一條四款：“承包單位對其承包范圍內(nèi)的部分專業(yè)工程依法進行分包時，建設(shè)單位不得指定分包單位，不得要求承包單位購入其指定的建筑材料和設(shè)備”。反饋：①《意見》日期在本項目施工合同簽訂之后，無追溯力；②招標文件及施工合同有明確約定在先，不符合以上條款前提條件；③所有的甲指乙供材料及供應商的選定均按照發(fā)包人事先確定并公開的流程，邀請承包人推薦，通過公開競價、內(nèi)部議標等方式從中擇優(yōu)選出供應商，由各承包人與公開選擇的供應商簽訂材料供應合同，以統(tǒng)一整個項目的品牌、質(zhì)量、價格，此程序與上條款中“購入其指定的”實質(zhì)不相符。（3）違反《通知》第三條：“任何單位和個人，均不得強行要求承包單位購買其指定廠家生產(chǎn)的材料、設(shè)備”。反饋：①《通知》針對行業(yè)特權(quán)壟斷市場及違反《反不正當競爭法》行為，與本項目中的材料供應不相符；②審計摘錄條款不全，本條款中另一句話：“建設(shè)單位需要自己定貨采購的，要在合同中明確其責任和要求”并未摘錄，而本句話是發(fā)包人采用甲指乙供方式的依據(jù)，審計存在以偏概全錯誤。

3.2審計對指定分包總承包服務(wù)費的審核

審計對指定分包總承包服務(wù)費由約定的8%核減為3%，理由為“不符合相關(guān)規(guī)定”，并參照《清單計價規(guī)范》（規(guī)范）（2008）4.2.6中參考范圍3%~5%確定。反饋：①“不符合相關(guān)規(guī)定”沒有具體法律條文，3%的審計審核數(shù)據(jù)按《規(guī)范》總承包服務(wù)費的參考范圍內(nèi)的一個值作為依據(jù)，很不嚴謹；②《規(guī)范》中總承包服務(wù)費是定義“招標人進行發(fā)包”的范圍，而本項目是定義“發(fā)包人參與選定的由承包人發(fā)包”的范圍，兩種總包服務(wù)費的定義與實質(zhì)完全不同；③《規(guī)范》第4.3.6中：“總承包服務(wù)費根據(jù)招標文件中列出的內(nèi)容和提出的要求自主確定”，我們按本項目總承包服務(wù)的內(nèi)容確定為8%，并征得承包人的同意，經(jīng)過嚴謹?shù)膶徟绦?；④確定程序通過“工程聯(lián)系單”往來于各參建單位，已形成了合同組成文件，審計的審核有違合同及審計要求。

3.3審計對總價合同的核減

本項目室外配套工程以固定總價合同形式簽訂，審計對總價合同擅自進行核減，并認為借總價合同逃避審計，使投資增加。反饋：①室外配套工程經(jīng)公開招標流程簽訂固定總價合同，依法合規(guī)形成，受法律保護，審計審核沒有依據(jù)。②《最高法關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條：當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持。③本項目非屬須政府審計范圍，審計權(quán)利源于我們的委托而賦予，逃避審計的說法沒有依據(jù)。④固定總價合同在所有合同形式中，最能保護發(fā)包人利益，承包人承擔大部分的風險，所以不存在為此增加投資的說法。通過三個回合的意見反饋和調(diào)整，審計最終出具的報告均采納以上意見，使建安工程核減率從初稿的3.63%下降至終稿的0.64%，發(fā)包人的結(jié)算控制效果明顯。

4指定品牌標準的合法性

建設(shè)工程施工招標中，工程量清單及控制價編制會涉及主要建筑材料設(shè)備技術(shù)要求，并出現(xiàn)參考品牌，但是，這一做法常受到微詞，理由源于：①《招標投標實施條例》第三十二條（五）限定或者指定特定的專利、商標、品牌、原產(chǎn)地或者供應商，屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。②《建筑法》第二十五條發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應商。但在實際過程中，主要建筑材料設(shè)備技術(shù)標準是工程量清單及控制價編制的一項重要條件，事關(guān)工程項目的各種材料設(shè)備使用的品牌檔次標準以及控制價編制中材料設(shè)備價格取定的依據(jù)，否則無法保證控制價的價格水平及要求與投標人報價及實際采購相吻合。所以我們在材料設(shè)備技術(shù)要求中設(shè)置了參考品牌，但采用了“相當于”的字眼，品牌也一般有三個以上，不具指定或唯一的意思表示，其目的一是方便招標人確定使用的材料和設(shè)備標準及根據(jù)標準確定招標控制價，二是方便投標人直觀和準確地把握相應材料和設(shè)備的技術(shù)標準，準確地報出投標價格。這種做法的法律依據(jù)來自于《招標投標實施條例釋義》對上述第三十二條第（五）款的解釋：“應當使用技術(shù)經(jīng)濟指標體現(xiàn)使用性能質(zhì)量需求，必須使用品牌體現(xiàn)性能質(zhì)量需求者，使用“相當于”某品牌，且保證足夠的競爭投標人”，所以合法合規(guī)。

5結(jié)束語

綜上，對于一些法規(guī)條文，向外理解可能會更符合“法無禁止即可為”解釋，且更利于各項工作的推動；向內(nèi)理解可能會更全面的涵蓋對法律法規(guī)的各種解讀，即使是應付不同理解能力的檢查、審計人員，也能自如。但筆者意在通過以上的探討，能更加恰當?shù)亟庾x理解法律法規(guī)的實質(zhì)，畢竟所有的法規(guī)立意都是創(chuàng)立更公平更順暢的環(huán)境，為經(jīng)濟建設(shè)做保障，而不是制約發(fā)展。

作者：張東紅 單位：海南發(fā)展控股置業(yè)集團有限公司