民法典的體例精選(九篇)

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第1篇：民法典的體例范文

-責任與債從融合到分離

研究民法典中的民事責任體系，需要研究民事責任的立法例，把握其脈絡，才能了解其發展趨勢。民法法系國家的民法典體系包括其民事責任體系，主要受羅馬法的影響。因此，首先需要從羅馬法的民事責任體系講起。在羅馬法上，責任不是一個獨立的概念，它是與債的概念融合在一起的。“債權、債務、債之關系，夫此三種不同之名詞，拉丁文均作‘obligatio’”。（注：陳朝璧：《羅馬法原理（上冊）》，臺灣商務印書館1944年發行，頁123.）債，在羅馬法上有時是指法律關系。債是“當事人之一方依法得請求他方為一定給付之法律關系也。”（注：陳朝璧：《羅馬法原理（上冊）》，臺灣商務印書館1944年發行，頁123.）有時是指履行義務的法鎖。“優帝法典所述之定義曰：‘債者，依國法而應負擔履行義務之法鎖也。’”（注：丘漢平：《羅馬法》，會文堂新記書局1937年版，頁604.）“有時（至少在優士丁尼法的文獻中）還指權利人享有的權利。”（注：彼德羅。彭梵得：《羅馬法教科書》，黃鳳譯，中國政法大學出版社1992年版，頁283.）學者在論述羅馬法時，也是從不同的角度講債的。有時將債務與責任混用，例如說：“債之關系有兩方面：一方面系要求對造履行約定或法定之義務，他方面系向對造盡履行之責任。”（注：丘漢平：《羅馬法》，會文堂新記書局1937年版，頁604.）有時將權利與責任相對比而言。例如說：“侵權云者，謂對于個人法益受侵害而發生損害賠償之權利也。衡之羅馬法例，權利之侵害有可以回復者，有不能回復者。其可以回復者，則為契約上之請求權；其不能回復者，則發生賠償之責任。”（注：丘漢平：《羅馬法》，會文堂新記書局1937年版，頁708.）“在昔羅馬法，債務與責任合而成為債務之觀念，責任常隨債務而生，二者有不可分離之關系。”（注：史尚寬：《債法總論》，臺灣榮泰印書館股份有限公司1978年版，頁3.）在羅馬法上，責任體現在債的效力之中，體現為“債受法律保護。債務人如不履行債務，債權人可訴請法院強制履行或賠償損失。”（注：周＠①：《羅馬法原論》（下冊），商務印書館1994年版，頁629.）

近現代各國民法典將責任與債務兩個概念區別開了，但是，各國規定有所不同。法國民法典第1142條規定：“一切作為或不作為之債，在債務人不履行之場合，均引起損害賠償。”（注：這里依據由羅結珍翻譯，中國法制出版社1999年版的《法國民法典》。由李浩培等翻譯，商務印書館1979年版的《法國民法典》第1142條的譯文是：“作為或不作為的債務，在債務人不履行的情形，轉變為賠償損害的責任。”）第1382條規定：“任何行為致他人受到損害時，因其過錯致行為發生之人，應對該他人負賠償之責任。”從上述規定可以看出，法國民法典把義務、債務與責任作了區分。但是，并未作嚴格的區分。例如，該法第1382條規定侵權行為的后果是負“賠償之責任”。第1370條第4款卻明文規定侵權行為屬于“由于債務人本人而發生的債”。

德國民法典第2編第1章第1節的題目是“給付義務”。其中第242條規定：“債務人有義務依誠實和信用，并參照交易習慣，履行給付。”第249條前段規定：“負損害賠償義務的人，應回復損害發生前的原狀。”第276條第1款前段規定：“除另有其他規定外，債務人應對其故意或者過失負責。”第280條第1款規定：“因可歸責于債務人的事由致使給付不能時，債務人應對債權人因不履行而產的損害負賠償責任。”

值得研究的是，德國民法典與法國民法典不同，沒有將損害賠償明確認定為責任，而是有時將損害賠償認定為義務，有時將損害賠償認定為責任。從立法例考察，德國民法典“設有損害賠償之債之一般規定（249-255條），蓋損害賠償之債，不僅可由侵權行為及債務不履行發生，此外依法律之規定及當事人之法律行為亦均可發生，自應設有一般性之規定，以資適用。”（注：鄭玉波：《民法債編總論》，三民書局印行，1978年版，頁282.）

在上述立法例中，責任與債務經常相混。鄭玉波先生對此作了鮮明的解釋。他說：民事責任之意義，得分為二：第一種意義，“民事責任乃某人對于他人之權利或利益，不法的加以侵害，而應受民事上之制裁也。”這種“民事責任乃債務（損害賠償債務）之成立的因，亦即‘責任為因，債務（損害賠償債務）為果。”第二種意義，“民事責任乃債務人就其債務，應以其財產為之擔保之謂。此種民事責任乃債務成立之后之結果，亦即’債務為因，責任為果‘”。“民法上所謂之’債務之一般擔保‘，即指此種意義之民事責任而言。在現行民法中，以有債務即有此種民事責任為原則，故債務與責任兩者，常混而為一，互相代用”。（注：鄭玉波：《民商法問題研究》（一），臺灣永裕印刷公司1983年版，頁113-114.）

在責任與債的關系上，日本民法典與德國民法典相同的是，設債編總則。不同的是，沒有設損害賠償的一般規定，而與法國民法典一樣，將債務不履行的損害賠償與侵權行為的損害賠償分別規定。日本民法典第3編債權共5章，其中第5章是侵權行為。由此可見，日本民法典與法、德兩國民法典的共同點是將因侵權行為而發生的損害賠償視為債，對責任與債未作嚴格的劃分。

以上是民法法系國家民法典中，關于責任與債的立法體系的三種基本模式。

值得注意的是1964年頒布的蘇俄民法典的有關規定。該法典有3編債權共27章（第15-42章），分兩部分：第一部分關于債的一般原則（第15-20章），第二部分債的種類（第21-42章）。第19章題目是違反債的責任，專章對違反債的責任作了規定，突出了責任的地位。第40章是因致人損害而發生的債。該法第444條規定：“對公民的人身或財產造成的損害，以及對組織造成的損害，都應當由造成損害的人全部賠償。”該章其他各條均從不同的角度規定損害賠償問題。該法與其他各國民法典不同的是，不用“侵權行為”，而用“因致人損害而發生的債”。它的特點是不籠統地規定侵權行為之債，而直接規定侵權行為的后果即損害賠償之債。該法將因致人損害而發生的債，作為債的分則中的一章，即認定因致人損害而發生的責任是債的發生根據之一，這與其他國家民法典將侵權行為認定為債的發生根據之一大體相同。1994年和1995年先后頒布的俄羅斯民法典的第一部分和第二部分，包括了債的全部規定，保持了原蘇俄民法典將違反債的責任及因致人損害而發生的債獨立成章的特點。

我國至今尚未頒布民法典，1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》（以下稱民法通則），是我國重要的民事一般法。該法的一個重要特點是將民事責任獨立成章（第6章），將責任與債分離。該章分四節，即一般規定、違反合同的民事責任、侵權的民事責任、承擔民事責任的方式。

1995年頒布的越南社會主義共和國民法典，第3編規定民事義務與民事合同。該編第1章是總的規定，其中第3節是民事責任，內容是規定“不履行民事義務的民事責任”。該編第5章是合同外的損害賠償責任，其中第609條規定：“任何人故意或過失侵犯公民的生命、健康、名譽、人格、威信、財產及其它合法權利、利益，侵犯法人及其它主體的名譽、威信、財產并引起損害時，必須賠償損失。”該編規定的“民事義務”的定義在第285條作了規定：“民事義務是根據法律的規定，一個或數個主體（稱為義務人）必須為了另一個主體或另一些主體（稱為權利人）的利益作出一定的行為或不得作出一定的行為。”由此可見，這里講的“義務”，與其它各國民法典中的“債務”的含義相同。該法明確使用“損害賠償責任”的

概念，而不用“損害賠償義務”的概念。該法與民法通則的相同點是，一是將責任與義務（債務）區分開了，二是對民事責任有獨立的規定（獨立成節，而不是成章）。不同之點是越南民法典用“義務”而不用“債務”的概念。

綜上所述可以看出，以法國、德國、日本三國民法典為代表的三種立法例，關于責任與債的關系的規定在體系上的共同點，是對責任與債作了區分，明確提出了責任的概念。同時，又規定損害賠償責任產生債務，這就說明該三國民法典對責任與債務未作嚴格的區分。在體系上的區別是德、日兩國民法典都設有債的通則，法國民法典沒有統一的債的通則，而是設契約或約定之債的一般規定（第3卷第3編），與之相并列的是非經約定而發生的債（第3卷第4編）。這樣規定表明非經約定而發生的債，不適用契約或約定之債的一般規定。從1964年的蘇俄民法典開始，進一步突出了責任的地位。我國民法通則將民事責任獨立成章，從整體上突出了民事責任的地位，并將民事責任與債作了區分，形成了另一種民事責任體系。

從立法例考察說明責任與債的概念由不分到區別，責任與債的關系由融合到分離，是個合理的發展過程。

二、民事責任的本質及其與民事義務的區別

-民事責任都能轉化為債嗎？

（一）民事責任的本質

民事責任是一種法律責任。探討民事責任的本質，需要從民事權利、民事義務以及法律上的權利與義務的本質講起。關于權利、義務、責任的概念與本質，眾說紛紜，莫衷一是，對此本文不作詳論，僅就與民事責任的本質有關者作簡要論述。

法理學上對權利的釋義有資格說、主張說、自由說、利益說、法力說、可能說、尺度說、選擇說、手段說等多種學說。有學者認為，權利是“法律所允許的權利人為了滿足自己的利益而采取的，由其他人的法律義務所保證的法律手段。”（注：沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，頁103.）有學者認為：“權利是規定或隱含在法律規范中、實現于法律關系中的、主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。”（注：張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社1999年版，頁86.）上述兩個關于權利的釋義強調權利是一種手段，這種手段要達到的目的是使權利人獲得利益。由此可見，權利的本質是利益。民法學上對民事權利的釋義也有多種。本文參考法理學界的手段說，對民事權利的定義表述如下：民事權利，是指民事法律規范賦予民事主體滿足其利益的法律手段。民事權利的本質是民事利益。

什么是義務？有的法理學者說：“法律意義上的義務，即由國家規定或承認，法律關系主體應這樣行為或不這樣行為的一種限制或約束。”（注：沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，頁105.）另有學者認為：“義務是設定或隱含在法律規范中、實現于法律關系中的、主體以相對受動的作為或不作為的方式保障權利主體獲得利益的一種約束手段。”（注：張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社1999年版，頁86.）前一個定義所說的對主體的限制或約束，目的也是保障權利人獲得利益。由此可以得出的結論是：義務的本質是權利人實現權利的必要條件。在通常情況下，權利人實現權利，也以自己履行義務為條件，這正是權利與義務對立統一的表現。在民法學上關于民事義務的釋義也有多種。本文參考法理學界對義務的釋義中的手段說，對民事義務的定義表述如下：民事義務，是指民事法律規范規定或當事人依法約定，義務人為一定的行為或不行為，以滿足權利人的利益的法律手段。民事義務的本質是權利人實現民事權利的必要條件。

法理學上對責任的釋義有義務說、處罰說、后果說、責任能力說、法律地位說、“含義組合說”等。我國法理學界有代表性的學說是后果說與義務說。有學者認為責任是“行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規定而應承受的某種不利的法律后果。”（注：沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，頁504-505.）有學者認為：“法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償、或接受懲罰的特殊義務。”（注：張文顯主編，《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社1999年版，頁122.）前一釋義所說的后果的內涵也包括了賠償、補償或懲罰。與權利和義務的本質相比較而言，應當說責任的本質是促使義務人履行義務，使權利人實現其權利的輔助條件。從宏觀上講，責任的本質是維護社會秩序的一種法律措施。民法學界對民事責任的釋義也有多種。本文參考法理學界的后果說，認為：民事責任是民事主體違反法定義務或約定義務而應承擔的法律后果。民事責任的本質是促使義務人履行民事義務，使權利人實現其民事權利的輔助條件。

（二）民事責任與民事義務的區別

民事責任與民事義務是民法上兩個不同的概念，其主要區別如下：

一是性質不同。從權利、義務、責任三者的關系看，義務的本質是權利人實現民事權利的必要條件。民事義務根據當事人的約定或法律規定而產生，是為了權利人實現其權利。義務是義務人“應為”（傳統術語是“當為”）的行為。應為而為，即義務人履行了義務，則權利人的權利得到實現。從權利、義務、責任三者的關系看，民事責任的本質是促使義務人履行民事義務的輔助條件。義務人應為而不為，即不履行民事義務，其結果是權利人的權利不能得到實現。因此，義務人則應當承擔其后果，即承擔民事責任。

二是對應關系不同。民事義務與民事權利相對應。通常，有民事權利即有民事義務，有民事義務即有民事權利。民事責任與民事義務相對應，但不完全對應。說其對應，是指在通常情況下，有民事義務才會有民事責任，沒有民事義務就不會有民事責任。說其不完全對應，是因為在多數情況下，民事主體能自動履行民事義務，因而不發生民事責任問題。傳統民法學說強調民事責任與債務（民事義務的一種形式）的統一性，認為二者以合一存在為原則，而忽視二者的區別。“債務與責任原則上系相伴而生，如影隨身，難以分開。”（注：王澤鑒：《民法學說與判例研究》第四冊，臺灣版，頁116.）如果說債務與責任以合一存在為原則，是指責任是“債之一般擔保”，“在現行民法中，以有債務即有此種民事責任為原則”。（注：鄭玉波：《民商法問題研究》（一），臺灣永裕印刷公司1983年版，頁113-114.）確切地說，把責任視為“債之一般擔保”是學理上的概括，正如史尚寬先生所說：“債之效力最重要者，為給付之強制執行與其利益之損害賠償，……然強制執行，除以物之交付為標的者外，仍系命債務人為金錢之支付（代執行及間接強制），而損害賠償亦多以金錢填補，故民法債之效力，結局歸于請求金錢之支付。在現今法制，為使債務人支付金錢，惟有處分其財產以換取之。古代法之強使債務人服役，或以之為奴隸出賣，而以其所得清償債務，或拘押債務人，而迫其親友代為清償之手段，在今日已摒而不用。故債之效力之最后手段，乃不出于債務人之一般財產。”（注：史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，頁328-329.）由此可見，債務人的“一般財產”作為“債之一般擔保”，實質是指“債之效力的最后手段”，或者說是以“一般財產”為極限，這顯然不是法定意義上的民事責任的概念。責任是不履行債務的后果，如果債務人履行了債務，就無責任可言。實踐中通常是債務人自動履行債務，而沒有責任，少數情況下債務人不履行債務而產生責任。應當說責任與債務相分離為常態，合一存在是例外。

從另一個角度看，民事義務又是與救濟權相對應的

概念。（注：江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2000年版，頁93.）但是，這種對應是存在責任的情況下派生的對應概念。先有責任，后有救濟權，而不是相反。

三是民事責任與民事義務的范圍不同。民事義務通常與民事權利相對應，在財產關系中，義務與權利有對價性。民事責任主要是彌補權利人的損失，也有對價性。但是，責任的范圍不限于對價，當事人約定的責任可以有懲罰性，例如懲罰性違約金。民事法律規定的責任也有懲罰性的，例如，故意侵害他人人身，造成他人精神損害，情節嚴重的，司法機關有權依法裁決侵權行為人承擔懲罰性賠償金。此外，民事責任不限于賠償，還有停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復名譽等等。

四是法律拘束力不同。民事義務產生以后，有法律的拘束力。這種拘束力是指義務人不履行義務時，應承擔民事責任。基于民事法律關系的平等自愿原則，對義務的履行沒有強制性，權利人不能強制義務人履行義務，司法機關也不能強制義務人履行義務（在義務人不履行義務時，權利人有權請求法院強制義務人履行義務；在這種情況下，法院強制義務人履行義務，實質是強制義務人承擔責任）。民事責任具有強制性，在義務人不履行義務時，權利人有權請求義務人承擔民事責任，或請求司法機關強制義務人（責任人）承擔民事責任。

區別民事責任與民事義務有重要意義。

首先，區別民事責任與民事義務是完善民法理論的需要。傳統民法理論認為民事義務（債務）產生民事責任，又說民事責任產生民事義務（債務），如此循環，那么民事責任與民事義務（債務）還怎么區別？

其次，區別民事責任與民事義務是正確處理民事法律關系的需要。民事責任與民事義務有本質的不同，對于不同質的問題應當用不同的方法解決。權利人可以請求司法機關強制義務人承擔民事責任，而不能請求司法機關強制義務人履行民事義務。我國合同法第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”這里明確規定“繼續履行”是一種違約責任。民事責任的范圍基本上可以由當事人約定，但是，民事責任形式則只能由法律規定。

三、民事責任與民事制裁的區別

-民事責任的自動承擔與強制承擔

民事責任與民事制裁是否同一概念？為弄清這個問題，首先需要弄清法律責任與法律制裁是否同一概念。法理學界對法律責任與法律制裁的關系的認識不同。有學者將法律責任與法律制裁等同，認為：“法之有效推行亦必以實力為其后盾，當法規范的內容受到違反時，它就要借重實力，對于違反者實施處罰或強制，這種處罰或強制，統稱為制裁”。（注：韓忠謨：《法學緒論》，臺灣雨利美術印刷有限公司1994年版，頁69.）“法律的制裁，乃指國家對于違反法律者所予的懲罰”。（注：管歐：《法學緒論》，臺灣藍星打字排版有限公司1982年版，頁191.）奧地利法學家凱爾森認為，法律責任是與義務相關的概念。一個人在法律上要對一定行為負責，或者他為此承擔法律責任，意思就是，他作相反行為時，他應受制裁。（注：沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，頁505.）以上三位學者都只講法律制裁，而不講法律責任，顯然是把法律責任與法律制裁等同。有學者把法律制裁看作“法律責任的實現方式”，對法律責任與法律制裁不作嚴格的區分，認為：“懲罰即法律制裁，是國家通過強制對責任主體的人身、財產和精神實施制裁的責任方式。”持這種觀點的學者列舉的法律責任的實現方式有三種，即懲罰、補償（賠償）、強制。（注：張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社1999年版，頁127-128.）沈宗靈教授明確提出法律責任與法律制裁不同。他說法律責任是“行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規定而應承受的某種不利的法律后果。”（注：沈宗靈主編：《法理學》，北京大學版社2000年版，頁505.）“法律制裁，是指由特定國家機關對違法者依其法律責任而實施的強制性懲罰措施。”他指出：“法律制裁與法律責任有著緊密的聯系。一方面，法律制裁是承擔法律責任的一個重要方式。法律責任是前提，法律制裁是結果或體現。法律制裁的目的，是強制責任主體承擔否定的法律后果，懲罰違法者，恢復被侵害的權利和秩序。另一方面，法律制裁與法律責任又有明顯的區別。法律責任不等于法律制裁，有法律責任不等于一定有法律制裁。”他還明確提出了法律責任的承擔分主動承擔和被動承擔兩類。他說：“法律責任的承擔是指責任主體依法承受不利的法律后果。法律責任的承擔方式可以分為主動承擔和被動承擔兩類。……主動承擔的方式，是指責任主體自覺地承擔法律責任，主動支付賠償，補償或恢復受損害的利益和權利。……被動承擔的方式，是指責任主體根據司法機關和行政機關的確認和歸結，承擔相應的法律責任。”（注：沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，頁527-528.）沈宗靈教授提出法律責任與法律制裁的區別，并將法律責任的承擔區分為主動承擔和被動承擔兩類，是對法律責任學說的發展。這一發展對于深刻理解法律責任的本質和內涵，對于立法和司法有重要的理論與實踐意義，對于完善民法典中的民事責任體系具有指導意義。

為了弄清民事責任與民事制裁的區別，有必要對制裁的概念作進一步推敲。制裁一詞與懲罰、強制兩個名詞相關聯。懲罰一詞又與處罰一詞相關聯。處罰是一個內涵較廣的概念，如對罪犯的處罰，對犯錯誤的人的處罰等。懲罰比處罰的程度重，可以說懲罰就是嚴厲的處罰。懲罰可能是對人身的拘束，如拘役；也可能是對責任主體的財產予以沒收，或使其承擔懲罰性賠償金或違約金。強制，是強迫的意思。強制可以用人身的力量、政治的力量、法律的力量強迫某人作為或不作為。懲罰與強制的內涵有共同點，側重點不同。懲罰側重在其后果；強制側重在行為，在于其強制力。有學者在解釋權利時，主張“法力”說，認為：“權利是受法律保護，得享有特定利益的法律實力。”（注：施啟揚：《民法總論》，臺灣大地印刷廠1993年版，頁25.）也就是說，為保護權利人的權利，對不履行義務的人或違法行為人，應當施以法律實力，即法律的強制力。由此可見，制裁的特點在于強制力。制裁一詞從詞義上講，是指用強力管束并懲罰有不法行為的人。法律制裁包括違憲制裁、刑事制裁、行政制裁和民事制裁。

什么是民事制裁？對此民法學界論說不一。民法通則第134條第1款規定了10種承擔民事責任的方式。第3款規定：“人民法院審理民事案件，除適用上述規定外，還可以予以訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規定處以罰款、拘留。”人們對第3款的理解差別較大。有學者不把第3款的規定看作是民事責任，也不認為是民事制裁，有的大學教材不寫第3款的內容。（注：參見佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年版，頁43-50民事責任一節。）有學者把第3款理解為“強制措施”。（注：鄭立、王作堂主編：《民法學》，北京大學出版社1995年版，頁701.）有學者將第3款理解為“民事制裁的方式”。（注：馬俊駒、余延滿：《民法原論（下）》，頁1069.）有學者認為民法通則第134條第1款是“民事責任的主要形式”，第3款是“承擔民事責任的特殊方式（民事制裁）。（注：楊振山主編：《中國民法教程》，中國政法大學出版社1999年版，頁611-612.）參考沈宗靈教授關于法律制裁的定義，本文認為對民事制裁的定義可表述如下：民事制裁，是指民事主體違反民事義務時，由

司法機關對其實施的強制或懲罰措施。本文認為民法通則第134條第1款規定的是10種承擔民事責任的方式（學理上又稱民事責任形式）。對此該條第3款有明確規定：”以上承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。“第3款則是10種民事責任形式之外的規定。該條規定有民事制裁與行政制裁不分之嫌，今后制定民法典時，不宜再作這類規定。

民事責任與民事制裁具有明顯的區別。區別之一是后果不同。民事責任是違反民事義務的法律后果。這種后果表現為各種民事責任形式。各責任人的具體責任則因違約或違法的形式、程度等情況的不同而有不同。民事制裁是使責任人承擔民事責任的一種強制措施。在義務人不主動履行民事義務的情況下，通過這種措施使民事責任的承擔得以落實。

區別之二是發生的根據不同。民事責任是因民事主體不履行民事義務而產生，民事制裁是因不自動承擔民事責任而產生。

區別之三是實現的主體不同。民事責任實現的主體是民事主體即責任人，民事制裁實現的主體是司法機關。

區分民事責任與民事制裁具有重要意義。首先，區分民事責任與民事制裁，有利于深刻理解民事責任的本質與內涵，對民事立法與民事司法均有實際意義。其次，區分民事責任與民事制裁，有利于鼓勵民事主體自動承擔民事責任，這也是民法自愿原則的體現。第三，區分民事責任與民事制裁，為完善民事責任體系提供了理論根據，為將責任與債區分開提供了理論根據，也為在民法典中將侵權行為獨立成章提供了理論根據。有學者說，民法通則把侵權行為規定在民事責任一章中，“立法者的意圖是強調國家強制力的保障，加重民事責任的強制意義，但是，實際的后果卻使侵權行為喪失了其他的債權保證形式，削弱了對侵權受害人債權的法律保護。”（注：楊立新：《侵權特別法通論》，吉林人民出版社1990年版，頁21.）從傳統民法學理論對責任與債不分的觀點看，這種認識有其合理性。但是，從區分民事義務與民事責任、民事責任與民事制裁的理論看，這種觀點有其局限性。因為“侵權行為法律后果的實質是責任不是債”（注：魏振瀛：“論債與責任的融合與分離—兼論民法典體系之革新”，載《中國法學》1998年第1期，頁17-29.），民事責任不等于民事制裁。將侵權行為從債中分離出來，在侵權行為人主動承擔損害賠償責任的情況下，“并不妨礙侵權行為人承擔民事責任過程中，在與債的本質不相違背的情況下，適用債編通則的有關規定”。（注：魏振瀛：“論債與責任的融合與分離—兼論民法典體系之革新”，載《中國法學》1998年第1期，頁51.）

四、在民法典中建立新的民事責任體系的必要性與設想

-在民法典的總則編、債權編與侵權行為編分別規定民事責任

參考外國立法例，總結我國的經驗，本文認為未來我國的民法典應當建立新的民事責任體系。

民法法系各國民法典規定的民事責任形式，通常有損害賠償和違約金兩種。究其原因主要有二。一是受羅馬法的影響，責任與債不分，或不作嚴格的劃分。二是傳統民法重視財產權而不重視人身權，因此，為保護人身權的多種責任形式，就不會產生。立法與司法實踐發展到今天，傳統的民法典關于民事責任的規定，已經不能適應現代民法發展的需要。

近代各國民法典包括法國、德國、日本和我國臺灣的民法典，雖然區別了責任與債兩個不同的概念，但是，在民法典中對責任關系與債的關系并未作區分，對責任關系并未作規定。那么，關于債務關系的規定是否能直接適用于責任關系？對此各國民法典均未作規定。由此可見，未將責任關系與債的關系作明確區分的立法體系不無問題。

根據現代民法發展的需要，我國制定民法典時應當建立新的民事責任體系，理由如下：

理由之一，是民事責任與民事權利、民事義務的性質不同。

權利、義務、責任是法律上三個最基本的概念。可以說全部法律規范和法律關系都是圍繞這三個概念展開的，全部民事法律規范和民事法律關系都是圍繞民事權利、民事義務、民事責任這三個概念展開的。民事權利、民事義務和民事責任的性質不同。民事權利是根據法律規定或當事人的約定享有的一種權利，民事義務是一方為了他方民事權利的實現而應有所作為或不作為，民事責任是違反民事義務應承擔的法律后果。明確區分民事責任與民事義務，明確區分責任與債，在立法體系上順理成章，在實踐中也便于理解和適用法律。

理由之二，是民事責任制度發展的需要。

傳統的民事責任形式基本上是損害賠償。從各國立法例看，損害賠償的方法有兩種，一是原狀回復主義，一是金一賠償主義。“原狀回復主義，謂應與如無發生損害之原因事實原應存在之狀態，回復同一或同種之狀態。例如返還奪取之物，重新設定被剝奪之權利，撤回繼續加害之侮辱或侵害信用之主張，毀棄侵害書信秘密之抄錄，返還因違反委任義務而不以委任人之名義而以自己名義所取得之物，償還與被毀損書籍同種之書籍，重新配上破碎門窗玻璃，重建被撞倒之墻壁。”（注：史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，頁295.）我國通常習慣說的損害賠償是指金錢賠償。民法通則規定的民事責任形式之一的賠償損失指金錢賠償，本文稱之為狹義的損害賠償，原狀回復主義的損害賠償為廣義的損害賠償。今后，損害賠償（狹義的）仍然是民事責任的基本形式之一。同時，其他多種民事責任形式將日益顯示出其重要性。特別是在現代科學技術高度發展的情況下，侵害民事權利尤其是侵害知識產權、人身權的方式方法越來越多。因此，除傳統民法上的損害賠償、支付違約金等責任形式外，返還財產、停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉，以及強制履行等就成為重要的民事責任形式。鮮明地規定各種民事責任形式，突出民事責任的地位，有利于增強人們的民事責任觀念，有利于保護民事權利。

理由之三，是健全侵權行為制度的需要。

傳統民法典將侵權行為作為債的發生根據之一，在債編規定，稱侵權行為之債。這樣規定有其合理性。但是，從現代民法的發展看，并非最佳選擇，因為：

首先，將侵權行為的后果看作是債，混淆了責任與債的區別。債務是民事義務的一種，民事義務有作為義務與不作為義務。侵權行為通常是義務人違反了不作為義務。有學者認為債的重點在于損害賠償之債，損害賠償請求權與原權利性質相同。本文認為在一定意義上說，損害賠償請求權與原權利有共同點，例如買方請求賣方交付標的物與因賣方不交付標的物而買方請求損害賠償，在價值形態上相一致。但是，兩者更有不同點。買方請求交付標的物的權利是原權利。交付標的物是賣方的義務。賣方不履行交付標的物的義務時，買方請求損害賠償的權利是救濟權，賣方賠償損失是責任。

其次，侵權行為的后果是責任，因侵權行為而產生的責任大都不宜轉化為債，債法主要是調整財產流轉關系的。即使將損害賠償視為財產流轉關系，也不同于基于交易而產生的財產流轉。損害賠償可以在一定程度上適用債的一般規定，但不能全部適用。至于返還原物、停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉、強制履行等責任，則不能適用債編通則中關于種類之債、利息之債、選擇之債、連帶之債、代位權、撤銷權、不安抗辯權、債權讓與、債務承擔、債的清償、提存、抵銷等的一般規定。

第三，隨著人們物質文化生活的逐步豐富，人們的權利意識會隨之提高，民事權利的種類也會增多，從而民事義務與民事責任形式也會增加。特別是由于現代科學技術高度發達，侵權的方式方法隨之現代化，人

們時時面臨受到侵害的危險。傳統民法將侵權行為限于債的發生根據，強調財產責任，忽視非財產責任，已距離現實甚遠，不利于對民事權利特別是對知識產權和人身權的保護。為充分保護民事權利，需要健全侵權行為制度。我國民法典中應當將侵權行為獨立成編，將侵權責任在該編作較為詳細的規定。

未來我國民法典的民事責任體系應有新的架構。初步設想是，在民法典總則部分對民事責任的一般問題作出規定，將違反債的責任在債編規定，將侵權責任在侵權行為編規定。

在民法總則部分，民事責任不能離開民事權利和民事義務而獨立出現，民法總則部分應對民事權利、民事義務和民事責任均作一般性規定：

一是對民事權利的種類作概括性規定，明確民事權利包括物權、債權、知識產權、發明權、發現權、人身權、親屬權、繼承權等。還應規定，除法律明文規定的民事權利受法律保護外，還保護應當受法律保護的民事利益。

二是對民事權利和民事義務產生的根據作出規定，可列舉：（1）依法取得財產；（2）著作、發明和其他智力成果；（3）合同和其他民事行為；（4）無因管理和其他事實行為；（5）不當得利和其他事件；（6）違反合同的行為；（7）侵權行為；（8）產生民事權利和民事義務的其他事由。

三是民事責任的一般規定。包括民事責任的形式和適用。《民法通則》規定了10種民事責任形式，這10種民事責任形式基本上是可行的，可在總結經驗的基礎上作適當的調整。

關于民事責任的適用，可沿用《民法通則》的原規定，即以上民事責任的形式，可單獨適用，也可以合并適用。

在債編通則部分規定違反債的責任的一般規定，主要有：賠償損失的范圍的原則性規定；賠償損失與違約金和定金的關系；承擔責任與實際履行的關系；遲延履行責任；債權人的責任等。對違反各種債的具體責任，在有關部分作規定。

侵害物權、知識產權、人身權等絕對權的責任，在侵權行為編作規定，包括侵權責任的一般規定；侵害物權、知識產權、人身權的責任、特殊的侵權責任、侵權責任與其他民事責任的競合等。

將侵權責任作了專門規定后，對物上請求權可不再在物權編作為獨立的制度規定。但是，對請求返還原物、排除妨礙（或稱妨害除去）和消除危險（或稱妨害防止），適用訴訟時效的問題應作出特別規定。這里講的三種請求權，是指因被請求人的行為或與其行為有關的事實而引起的。純粹自然原因引起的當事人一方的物對他方的物造成的損害，不屬于侵權責任問題，這種現象涉及當事人的利益平衡，應當根據具體情況個案處理。

第2篇：民法典的體例范文

一、法國民法何有“總論”？

比較法上將1804年《法國民法典》和1900年《德國民法典》視為大陸法系民法兩大典型代表，此后該法系民法典皆源出此二者。民法典是按照特定結構編制的法律規范，特定結構的編排集中體現了法典的特色，法、德兩國民法典正是在體例結構上各有所長而并稱于世。考究大陸法系之初源“羅馬法”之法典體例編排，近代民法體例主要包括兩種方式：第一種是法學階梯式，效仿羅馬法學家蓋尤斯的法學教科書體例，分為三編“人法、物法、訴訟法”；第二種是潘德克頓式，系研究《查士丁尼法典》中《學說匯纂》體例，經德國法學者總結為五編“總論、債權、物權、親屬、繼承”。《法國民法典》采用第一種編纂體例，分為三編，分別是“人”、“財產以及所有權的各種限制”、“取得財產的各種方式”。從上述法典編撰體例而言，似法國民法并不存在“總論”一說，則本書何謂“法國民法總論”？

考“民法總論”緣起，學者總是將這一體例創舉歸功于德國法學者。德國法學家梅迪庫斯認為，第一次出現為《德國民法典》所采納的“總則”立法體例的，是格奧爾格·阿諾爾德·海澤在1807年初出版的《用以講授學說匯纂課程的普通民法體系大綱》一書 ，此時《法國民法典》也已頒布三年。所以很難想象法國人的法典中會出現“總論”。

而且，從《法國民法典》的思維特征和語言習慣考察，“總論”也是烏有的。法國人的熱情豪放、德國人的高度抽象都是世人皆知的，兩國法典特色與這種民族性格特征緊密結合。在《法國民法典》制定之初，拿破侖寧愿放棄法典語言的精確性，而刻意追求大眾的通讀通識，法典起草人每選擇一個詞句都要自問：它是否能夠經得住如拿破侖這樣雖然不熟悉法律專業術語，頭腦卻機智靈活的外行人的批評？當時作為參政院成員參與法典制定討論的蒂博多回憶拿破侖參與法典討論的情形時，如此描述：就一針見血、點出問題要害所具有的能力、觀點的恰如其分以及論辯的有力而論，他是無與倫比的；至于表述的獨創性以及用語的精巧轉換等，他也常常是做得最好的。 如此背景下“民法總論”又如何能為制定者所容忍？

那么，《法國民法總論》究竟為何？或許從本書框架分析中我們能找到答案。

本書共分為三部分：“法與權利”、“法的淵源”、“權利的實施”，乍看更像法理學著作。且雖稱之為“民法總論”，也無法以國人熟悉的德國式的總論結構與之類比。國內民法學者所熟悉的德國民法總論，是高度抽象的法技術的產物，其結構大致可以描述為：在一般原則統帥下，按照法律關系要素的排列，先后規定主體、客體、法律事實，然后在分則中具體規定法律關系的內容。在法律事實部分主要是對法律行為和的規定，而時效作為法律事實也通常會被提及。德國式的總論模式不僅在梅迪庫斯的《德國民法總論》中展現，而且也是自民國時期以來我國民法論著的基本模式 ，甚至我國《民法通則》也能找到德國模式的身影。

然《法國民法總論》展現了另一種總論的模式：借德國人創造的總論名詞，作者向世人展現了法國民法學者的博襟和宏大敘事。他們并不急切糾纏于法律技術的細枝末節，而是在開篇探討“一般意義上的法”，內容涉及了法哲學、法學方法論，奠定研究基礎。隨后展開“主觀權利”論題，在很大程度上也是從法理學、法哲學的高度進行認識。在近兩百頁論述中，作者不惜筆墨著意說明法的基本原理的做法，是與作者對民法的認識分不開的，本書最初就表明：依照慣例，法國民法導論中的論述同時也可以作為私法，甚至對一般意義上的法的引論。這一慣例的合理性恰是基于民法的重要性。所以本書與其說是關于民法總論的著作，或許稱之為關于法國私法總論的力著更為合適。這當然也就解開了“《法國民法典》沒有總論，《法國民法總論》為何”的疑惑。

教授著法國私法總論最基本用意是教學與研究所用，然細細體味更可感覺其間的政治意蘊。《法國民法典》的輝煌逐漸淡去，歐洲統一法典的浪潮日益澎湃，法國“紀念民法典誕辰200周年委員會”學術委員會主席讓-路易·安貝翰坦言：“到如今的2004年，拿破侖法典給我們留下了什么呢？就條文而言，民法典一半多條款僅保留了最初的形式而全然沒有了拿破侖的印記；就形象而言，它只是一個已經有點陳舊的光榮的紀念。毋庸否認歷史，我們可以紀念這個曾是‘全體法國國民的民法典’的歷史性篇章的200周年誕辰；在掩卷沉思拿破侖的形象之余，我們去遙想那曾經為他在圣·厄勒拿島上稱之為心愿的歐洲法典。” 為成就歐洲法典，法國人面對其他歐洲國家法律傳統，最急需的是輸出私法原理，而不是德國式的法律技術。正如法國大革命中“平等、自由、博愛”的口號引導了資產階級革命，當代的《法國民法總論》需要用法國人的熱情再次鑄就歐洲法典的精神，這也就是《法國民法總論》隱含的深刻政治意蘊吧！

二、判例作為法國民法的淵源？

《法國民法總論》第二部分“法律淵源”之第二編為“判例”，讓人深感疑惑：法國是成文法國家，判例并不是其法律淵源，緣何作者費百頁筆墨深究于此？

此也正是本書的一大特色，即改變國人對法國民法的傳統認識，充分了解當代法國法的最新發展。譯者在后記中介紹此書是“對1804年以來法國民法演變的回顧，和對當代法國民法的簡明扼要但又高屋建瓴的介紹。”國內法科學生對法國民法的了解，大都局限于成文法典、近代民法典典范、絕對所有權、合同自由與過錯原則等基礎知識，此外很難全面了解當代法國法的發展動態。

事實上對判例在法國法中地位問題的理解，往往會產生一定的誤區。按照通識，大陸法系是成文法系，其法律是以成文法即制定法的方式存在，不包括司法判例。 那么法國民法上的判例自然也不是其法律淵源，不具有法律效力。應當說如此籠統地認識判例在法國法乃至大陸法中的地位是存在偏差的，本書就作為法律淵源的判例和法官造法等相關問題展開了討論。

梅利曼教授早在1969年就指出：“大陸法系的傳統觀念是，任何法院都不受其他法院判決的約束……這僅是理論上的要求，實際中并非如此……在事實上大陸法系法院在審判實踐中對于判例的態度同美國的法院沒有多大的區別。” 也就是說英美法系國家在“遵循先例”原則下承認了判例的法律效力，而大陸法系國家只做不說，判例并不是無所作為，也是能指導審判實踐的。這個驚世駭俗的結論在本書“判例，法的淵源”部分得到了充分的展示，作者“研究判例在什么范圍參與了法的制定，解釋判例為什么會是法的一種淵源”，從而徹底并令人信服的澄清了國人認識偏差。

而澄清問題于中國司法實踐的意義遠不止此。當代世界兩大法系的融合是不可抗拒之大趨，不僅大陸法國家承認判例在司法實踐中的作用，而且英美法也逐漸重視成文法制定，并認為“盡管不應當放棄遵循先例規則，在某種程度上卻應當放松這一規則。” 然而我國目前的司法仍抱守大陸法百年前的傳統：“大陸法系審判過程所呈現出來的畫面是一種典型的機械式活動的操作圖……法官的形象就是立法者所設計和建造的機械操作者，法官本身的作用也是機械性的。” 司法者在嚴苛的責任制、缺乏理論支持的環境中無法應對社會生活的快速變化，更難以實現人民賦予其實現社會正義的神圣職責。在全國上下呼吁司法改革的進程中，法學理論工作者為改變現狀，應當提供更好的理論支持。這種理論支持必須要刨除大陸法的僵硬死板、吸收英美法靈活特點；拋棄百余年前的法學陳規、借鑒當論發展。《法國民法總論》在此方面樹立了一個典范，正是此書對我國法學繁榮和法治進步的深遠意義所在。

第3篇：民法典的體例范文

序 言

一 親屬編的地位與名稱

二 親屬通則性規定的設定與

三 對“禁止結婚疾病”的重新認識

四 事實婚姻的概念與效力

五 婚姻的無效與撤銷

結 語

序 言 經過幾代人努力，民法典終于被提上立法議事日程。其中，尤為引起世人關注，令學者欣慰的是，“調整夫妻之間、家庭成員之間及其他近親屬之間的人身關系和財產關系”的親屬法，將性地回歸為民法典的一編。[1]

親屬法，作為一定親屬制度的形式，源遠流長。一般說來，社會制度越古老、社會生產力越不發達，親屬關系在社會生活中所起的作用就越大。但這并不意味著親屬法在社會生活中可有可無，或其地位低于其他民事法律。因為，民法是市民社會的基本規則，由它來組織一個由人身關系和財產關系構成的市民社會，身份法和財產法也就是民法規范體系的兩個組成部分。身份法即是親屬法，它因所調整的民事關系（親屬關系）是構成市民社會的基礎，從而成為一國法律體系和民法體系中不可或缺的元素。正因為此，在當代大陸法系國家和地區的民法典中，大都設親屬一編。英美法系國家的親屬立法盡管采單行法主義，如結婚法、離婚法、家庭法、收養法等等，但它們的總和是與親屬法的調整范圍相當的。

中國要制定何種風格的民法典，[2] 不僅關系到整個法典的體例和條文，也直接到親屬編的結構和條文設計。另外，半個世紀來，中國一直將親屬法作為獨立于民法之外的法律部門，先后頒布的兩部調整親屬關系的基本法律《婚姻法》，都是“宜粗不宜細”的粗放型立法。[3] 2001年對現行婚姻法的修改只是中國親屬法制建設的階段性成果，是立法機關對急需解決的，先做必要補充和修改；親屬法體系的規范化、系統化，留待下一步制定民法典時再做考慮的兩步走思路的明證。因之，現在設計民法典親屬編體例時，必須堅持走“具有嚴格邏輯性和體系性民法典”的道路，[4] 同時，在具體條文的設計上，應當著眼于中國社會生活的實際和未來的方向，廣泛、借鑒發達國家和地區的立法經驗和學說，并將現行法和有關司法解釋的成功、合理之處予以采納。

第4篇：民法典的體例范文

首先，我國擔保法中所規定的保證期間是債權人轉嫁債權風險的權利的存續期間，性質上屬于除斥期間。

作為對主債務的擔保，保證責任并不必然發生。在保證期間內，保證人的保證責任是潛在的，債權人向保證人提出了請求，保證人才從潛在的責任人變成現實的責任人。在此期間內，債務人的財產狀況隨時可能發生變化，債權人只有及時行使權利才能有效地控制債務人的財產以清償主債務，也可以使保證人在承擔保證責任后及時向主債務人追償。

為實現上述目的，世界各國、各地區采取了不同的立法策略。

第一種立法體例以日本民法典、法國民法典為代表，不采用保證期間制度，原則上保證債務不受期限的限制，賦予保證人催告和檢索的抗辯權。日本民法典第四百五十二條規定，債權人請求保證人履行債務時，保證人可以請求先向主債務人進行催告，但主債務人被宣告破產或去向不明時，不在此限。第四百五十三條規定，雖然債權人于前條規定對主債務人進行催告后，如保證人證明了主債務人有清償資力且容易執行時，債權人應先就主債務人的財產予以執行。

第二種立法體例以德國、我國臺灣為代表，規定了約定保證期間，但不規定法定保證期間。臺灣民法典第七百五十二條規定：約定保證人僅于一定期間內為保證者，如債權人于期間內，對于保證人不為審判上之請求，保證人免其責任。德國民法典第七百七十七條也有類似規定。對于沒有約定期間的，則并不明確規定一個法定期間，而是視為無期限保證，但賦予保證人以催告權以及特殊情況下的保證責任除去權。臺灣民法典第七百五十三條規定，保證未定有期間者，保證人于主債務清償期屆滿后，得定一個月以上之相當期限，催告債權人于期限內，向主債務人為審判上之請求。債權人不于上述期限內為審判上之請求者，保證人免其責任。德國民法典也有類似的規定。

第三種立法體例以瑞士為代表。瑞士除了和德國、我國臺灣一樣，允許約定期間，對未約定期間規定保證人的催告權和保證責任除去權外，還規定了自然人最長的保證時間。根據瑞士債務法第五百零九條規定，自然人提供的保證自保證成立之日起滿20年的消滅，保證人可以書面延長保證合同，但延長不得超過10年。

第四種立法體例以我國為代表，當事人可以約定保證期間，保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期滿之日起2年。

由此看來，我國除承認明確的保證期間的約定外，對未有明確約定時另外規定了時間較短的法定保證期間，對債權人的保護似有不力。而且，我國又缺乏德國、瑞士甚或日本那樣的平衡保證人和債權人利益的制度，保證人和債權人之間只能通過明確約定保證期間來分配風險、協調彼此的利益，保證期間因此成為保證人擺脫不確定法律地位的惟一制度設計，其目的是對債權人通過向保證人主張保證責任從而轉嫁債務風險這一權利進行限制。

所以，保證合同約定保證期間的，保證期間即使超過了訴訟時效2年的規定，也是當事人的契約自由，是有效的。有的學者之所以持否定觀點，是因為混淆了保證期間和訴訟時效。

其次，世界各國普遍承認保證合同的從屬性，規定保證人可以主張債務人的抗辯權。即使債務人放棄對債權人的抗辯權的，保證人仍有權抗辯。就連帶保證而言，其所放棄的也只是先訴抗辯權，其他抗辯權如主債務時效超過等則不受限制。那么，主債務時效超過的不同后果就會給保證人帶來不同的抗辯理由。從比較法的角度看，對債務超過訴訟時效的后果規定主要有三種不同的立法例。日本民法典采取權利消滅主義。日本民法典規定：債權，因10年不行使而消滅。主債務因時效超過而消滅的，保證債務也消滅。德國、瑞士、我國臺灣采取抗辯權發生主義。根據臺灣民法典的規定，請求權因一定期間不行使而消滅。瑞士債法典明確規定，非經當事人主張，法院不得適用時效抗辯。因此，在保證債務中，即使主債務人放棄了抗辯，保證債務人仍然可以時效超過為理由，拒絕給付。對我國來說，根據民法通則的規定，學者多認為采取的是訴權消滅主義。我國司法實踐中也似乎采取了這種理解，一向依職權積極主動地適用訴訟時效。

第5篇：民法典的體例范文

法律作為一種根植于特定歷史時期、特定社會環境的文化，反映了人們在相應時期和背景下的社會需求和價值取向。中國的市場經濟建設和法治建設兩項事業是相輔相成的，法律體系伴隨著改革開放和經濟建設的發展而成長。

目前中國已經基本構建起中國特色社會主義法律體系。從民法領域來看，《民法通則》《合同法》《物權法》《侵權責任法》等一系列基本民事法律的誕生標志著我國民事立法進入了完善化、系統化階段，為我國民法典的制定奠定了基礎、開辟了道路。

2007年出臺的《物權法》，最大亮點在于對各類財產實行平等保護。平等保護原則是民法中平等原則在物權法中的具體化。我國民法主要調整平等主體之間的財產關系和人身關系，平等原則是民法的基本原則，它在物權法中就體現為平等保護原則，必須摒棄只注重保護一類財產而排斥保護其他財產的觀點。

在《物權法》和《侵權責任法》出臺之后，中國的民事立法關鍵在于制定一部民法典，民法典是我國民事立法系統化的標志。按照分階段、分步驟制定民法典的立法部署，我國已經先后制定了一系列的法律，在這些單行的民事法律制定出來之后，不能采取簡單的法律匯編的方式，將這些法律匯集成民法典。而應當按照科學合理的民法典體系，對這些法律進行有系統的整合，構建體系完整的民法典。

在構建民法典體系的過程中，我們要借鑒國外的先進經驗和優秀的法律文化。在法典化特別是形式的體系方面，確有必要注重借鑒大陸法系國家特別是德國法的立法經驗。但是，這并非意味著完全照搬照抄德國的模式，更不意味我們在21世紀制定中國民法典時還需要僵化到一成不變地繼承《德國民法典》的五編制體例。借鑒必須首先從中國實際出發，并且要符合中國的國情。同時，我們必須在借鑒的基礎上，有所創新，有所發展，從立法的科學性、針對性和實效性考慮，制定出一部符合中國國情、反映時代需要、面向21世紀的民法典。

從立法體系來看，首先應當在民法典之中制定和完善人格權法和債法總則；其次是要根據我國社會轉型時期不斷出現的新問題來完善現有的法律，例如為解決執行難等問題，需要進一步修改民事訴訟法等法律；三是要強化立法解釋。

在立法體系基本建立之后，關鍵需要通過法律解釋，來使整個法律體系不斷適應社會實際需要。在逐步完善立法的同時，輔以科學的法律解釋方法體系并加以合理運用，才能夠在保證現有立法正確適用的同時，為調整日益復雜的社會關系提供準確的法律依據。

第6篇：民法典的體例范文

關鍵詞:民商分立 民商合一 商事單行法

中圖分類號:D923.991文獻標識碼:A文章編號:1005-5312(2009)17-

一、引言

商法在法律體系中的法律地位以及它同其他部門法(尤其是民法)的關系,是國內外法學界爭議極大的問題。在堅持民商合一的編制體例的大陸法系國家,某些學者根據民商合一的編制體例,認為商法本身不構成獨立的法學部門,而另外一些學者則認為,即便采取民商合一的編制體例,商法本身也不能被民法所吸收,但商法在本質上并沒有喪失獨立性,它仍然構成獨立的法學部門,說商法本身喪失獨立性也僅指商法在形式上喪失了獨立性,它在實質上并沒有喪失獨立性。那么在我國特殊的國情中,商法究竟是完全獨立于民法還是相對獨立于民法,并且由此選擇何種立法模式,本文就此運用比較研究的方法,試圖在對比分析我國法學界有關商法法律地位爭議的基礎上,對我國商法立法模式的選擇作一探討。

二、我國學界關于商法法律地位的爭論

(一)主張民商分立及理由

商法是獨立的法律部門,除了有其社會歷史原因外,還有更重要的現實的理論和實踐根據。

首先,商事法有自己的獨特的調整對象、基本原則和完整體系。商法是調整商事主體和商事交易的法律規范的總稱。這里的商事主體和商事交易的內涵和外延,隨著時代的發展而不斷演進。今日的商事主體是指從事商品和服務貿易活動的主體,今日商事交易是指市場交易行為,商法及市場交易規則。[1]商法對于經營性生產關系予以專門性調整,對于營利調節機制賦予法制內涵。

其次, 21世紀將是商法空前擴張和大顯身手的世紀。綜觀世界,人類已步入知識經濟和信息時代。“地球村”中資源配置的優化和商品服務貿易的擴展日新月異。“國家和法律隨市場而擴展”,[2]正在步入世界貿易大國行列的中國,鞏固和加強作為獨立法律部門的商法地位,其意義是不言而喻的。

(二)主張民商合一的觀點及理由

隨著生產社會化與市場經濟的發展,逐步出現了“民法商法化”的現象。但經濟法在個別國家的產生,又使商法的基礎發生了動搖:

第一,“商人”的概念越來越難以界定。按照傳統分類,商法同隸屬的民法對應,主要分為商主體法與商行為法。然而,現代市場經濟導致了人們的普遍商事化。特別是我國政府的入世和企業的入世直接動搖了相對主體法的屬性,傳統的商法主體又一次面臨新的界定。

第二,“商行為”的概念越來越難以界定。現代市場經濟條件下,越來越多的非營利行為也采用了“商業運作”的模式,特別是不同“產業”之間的差別日益融合,無業不商使公務、商務的界限趨于模糊,商行為的性質和范圍難以概括。

(三)筆者的觀點

盡管兩者關系眾說紛紜,難分仲伯,但仔細分析不難發現:首先,盡管二者各有區別,但也存在必然的內在聯系。這就是,民法與商法都調整平等主體間的財產關系,是市民社會商品經濟關系在法律上的反映。“如果說在資本主義發展的早期,尚可制定一部調整所有商業活動的統一商法典的話,那么,到現代,再設想這樣的無所不包的商法典就是完全不可能的了。”[3]因此,應將民商事活動中的共同規則抽象出來放入民法典中作統一規定,而保留原本屬于商法體系的法律制度,以大量單行立法的形式作為民法典的特別法獨立存在。第三,兩派觀點看似對立,實則統一。持民商分立,尤其是實質主義分立論者只承認商法的相對獨立性,商法與民法同屬私法的性質。

沒有變。持民商合一論者并不否認實質商法的存在,將民事生活和整個市場所適用的共同規則和共同制度集中規定于民法典,將適用于局部市場或個別市場的規則規定于民事特別法。因而,無論“民商合一”還是“民商分立”,二者均融合于市場經濟的大環境中,說“民法商化”或“商法民化”都不為過。二者統一的是實質,分立的不過是形式而已。因而,“大融合、小分立”的觀點似乎更為可取。

三、我國商事立法模式的理性選擇

(一)我國商事立法可供選擇的模式

綜合目前情形看,共有四種商事立法模式可供我們選擇:第一種是制訂一部完全意義上的民商合一的民法典,在其中將有關商事基本法律制度的內容加以規定,對屬于傳統和現代的具體商事法律制度的內容,以另行制訂單行法的方式加以規定;第二種是實行完全意義(形式意義)上的民商分立,除了制訂民法典以外,再制訂一部獨立的商法典,以規范屬于傳統和現代的商法領域的各種法律關系;第三種是制訂一部民法典,規定傳統民法領域的內容,不另制訂商法典,對屬于傳統和現代商事法律的內容,以另行制訂單行法的方式加以規定;第四種是制訂一部民法典,規定傳統民法領域的內容,同時制訂一部總綱性的商事基本法律即《商事通則》,對基本的商事法律制度和關系加以規定,對于具體的商事法律制度和關系,則以制訂單行法的方式規范。

(二)各種模式的對比分析

在有關商事法律的立法體例的四種模式中,哪一種模式和我國的現狀相適應呢?筆者擬從實證的角度對此進行分析和研究。

上述第一種模式,即制訂一部完全意義上的民商合一的民法典,就我國目前情況來看是不切實際的。從實證分析的角度考察,在我國實行完全意義上的民商合一,主要存在以下幾方面的障礙:第一,智識、經驗和立法技術上的欠缺。第二,在科學技術的昌明、社會的不斷發展而需要制定各種全新法律(規范)的情況下,希冀將商事基本規則通過一部民法典體現出來的做法是不具有現實性的。

上述第二種模式,即將商法法典化,但其局限性是非常明顯的。第一,從商法法典化的認識論基礎及歷史傳統來看,商法的法典化存在局限性。第二,商法所調整的商事關系的多樣性和復雜性,決定了商法不宜法典化。第三,商法所調整的商事關系極具變動性和時勢性,也決定了商法不宜法典化。

(三)我國商事立法模式的理性選擇

在排除了前兩種模式的可行性后,還有上述的第三種和第四種模式可供我們選擇。我國目前所采用的第三種模式雖具有靈活、簡便等優點,但弊端也是顯而易見的;相反第四種模式則是必要和可行的。第一,現代社會,商事活動異常活躍,一些法律尚未規范的商事主體和交易行為、方式不斷出現。這些商事主體、行為和方式的法律效力應當如何確定,需要制訂一部商事基本法律對其進行明確的規定。第二,現行立法模式由于缺乏一部總綱性的法律協調,使各個單行法律變成了孤立、單一的法律,不能形成商法體系內在應有的聯系,致使商事法律雜亂無章,缺乏統帥,不成體系。這不利于對我國市場經濟關系的統一規制,亦無助于對單行商事法律原則、制度和規則的全面理解,更不利于對單行商事法律的貫徹實施。[4]第三,單行商事立法的模式,在有些情況下,會浪費立法資源,增加立法成本。第四,單行商事立法的模式,不利于系統的商事法律理論的形成。由于沒有一部總綱性的商事立法,我國到目前為止還沒有形成完整的商事法律基本理論,這嚴重阻礙了商事法律實踐的發展。如果以《商事通則》的形式明確規定我國商法的基本原則,則有利于形成系統的商事法律理論,實現商法學體系和內容的科學化。

上述關于我國采用第三種立法模式弊端的分析說明,我國在既無必要也無可能制訂一部形式意義上的商法典的情況下,第四種模式即制訂一部總綱性的商事法律――《商事通則》將是我國商事立法模式的理性選擇。

參考文獻:

[1]徐學鹿.論商法的概念.商法研究.北京:人民法院出版社.2000年版.

[2]【美】布萊克,唐越、蘇力譯.法律的運作行為.北京:中國政法大學出版社.1994年版.

第7篇：民法典的體例范文

關鍵詞：民法典；民商合一；民商分立；商法通則

引言

隨著今年兩會的順利落幕，這部千呼萬喚的民法典終于躍入了大眾的視野，成為社會各界所討論的熱點話題。民法典是我國首部以法典命名的法律，被譽為“社會生活百科全書”，與百姓的生活息息相關。但是民法典頒布后，商法和民法的關系應法律處于何種位置，成為了目前民商學者所討論的重點問題。對于民商法關系的解決不僅會影響我國法律體系的建構，而且對中國的市場經濟發展也具有重大影響。根據我國現有立法來看，我國應當是更加傾向于民商合一的立法模式，但是根據我國所頒布的《民法總則》以及《民法典》，其中并沒有體現實質上的民商合一。正是由于有些商事規范不適宜放入民法典之中，所以，制定專門的商事規則具有顯著的必要性。在民法典頒布的今天，我們需要了解民法典的體系結構，明確民法典中有關的商事法律的規范，從而對民法與商法的關系進行進一步的分析，確保商事法律關系得到有效的保護。

一、民商事立法模式概述

民法和商法的關系一直以來都是學者爭論不休的熱點話題，尤其是在民法典頒布后，民商關系的問題就更加突出。民法典頒布后商法應當去往何處？民法和商法的關系到底應該如何定位？這些都應該是我們如今在民法典頒布背景下所要進行思考的基本問題。根據傳統民商法的立法模式，大陸法系對于民商法立法模式基本有兩種，即民商合一模式和民商分立模式。

（一）民商合一的立法模式

民商合一就是指民事法律和商事法律統一立法，將商事方面的內容編入民法典中。采用民商合一立法模式的主要有瑞士以及意大利等國家，這些國家都是在私法領域上僅制定了民法典，沒有另行制定商法典。隨著市場經濟的發展，民法和商法的交流愈加緊密，共同服務于市場經濟。而采用民商合一的立法模式更加順應于當今私法一體化的主流，也可以節約司法資源，保證我國立法體系的統一。但是，民法和商法價值取向的不同使得民法與商法在調整范圍、調整方法及制度設計上均有很大區別，所以民商合一的立法模式忽略了商法的特殊性，不能解決商法的獨立性問題。

（二）民商分立的立法模式

民商分立簡單的來說就是在民法典之外，再制定一部商法典。而在國際上采取民商分立的代表性國家主要有法國，德國、日本等，這些國家都是分別制定了民法典和商法典。部分學者認為，商法具有其獨立性，應當單獨進行立法，這樣有利于商事糾紛的妥善解決。但是，民商分立也有不足之處，由于市場經濟的多變性與法律的滯后性，商法典嚴密的法典結構很難適應瞬息萬變的市場經濟。

（三）我國的民商事立法模式

長久以來，關于我國的立法模式應當采用民商合一還是民商分立的爭論一直存在。有學者認為我國的立法模式屬于民商合一，但是部分學者認為民法中沒有包括商事法律的特性，所以不應當屬于民商合一的法律體系。在民法典頒布之后，民商合一的立法模式更加占據主流地位，根據江必新學者表示；“民法典采取的是民商合一的體例”。由此可知，我國目前關于民商事立法模式上所采取的應當屬于民商合一的立法模式。

二、民法典時代下商事通則制定的可行性分析

在民商分立和民商合一的立法模式之外，我國還部分學者提出可以訂立折衷的立法模式，就是在制定民法典的基礎上，再制定一部商法通則，對商法關系進行整體規制。在我們目前大趨勢實行民商合一的背景下是否還有必要制定商法通則，根據筆者的觀點，制定商法通則是有必要的，主要理由如下；

（一）商法具有特殊性

我國許多學者認為民商合一模式的最大弊端就在于其忽略了商法的獨立性和特殊性，從而導致商法的部分交易習慣和交易規則不能在民法典中得到體現。商法的特殊性主要體現在商法的適用范圍、主體規則、交易習慣等方面；商法是適用于商業活動的法律，商業活動的主要特征是營利性，這也是商事主體和民事主體不同的地方，商事交易更加追求效率；而商法規則只針對商主體適用，將商事主體納入民法典中便不能凸顯其特殊的主體地位。正是因為商法具有獨立性和特殊性，很多方面的規則不能融入于民法規范中去，所以，制定商法通則顯得尤為必要，這樣可以最大程度上保障商法的特殊性，從而保障商法的交易規則和交易習慣的順利進行。

（二）商事單行法未能形成統一的商事規則

雖然改革開放以后，我國在各商事領域都陸續的制定商事單行法規，包括《公司法》、《合伙企業法》以及《破產法》等。但是，這些商事單行法具有針對性強、適用領域單一的特點，僅僅考慮個別具體領域的單一需求，沒有考慮商事整體的需求，所以尚未形成調整共性的商事關系的一般規則。另外，如果僅僅靠多個單行法律來對商法的原則特征以及交易習慣加以規定，會導致司法資源的浪費，也會導致標準過于分散，運用法律分散的情況出現。

根據我國新頒布的民法典來看，其實不能說實質意義上的民商合一，因為其中有關于商法的條例寥寥無幾，大部分涉及商法的條文原理都是結合著民法和商法的共性，商法的特殊性在其中根本無所體現，商法通則的制定已成我國民商法制發展的當務之急。所以，我國應當在民商合一的背景下，尊重商法的獨立性，頒布商法通則，對商事中的特殊要件進行統一規定，確保商法的特殊性。這樣不僅可以使商法制度自身更加體系化、科學化，也可以填補我國商事法律規定不足，協調相關法律規制之間矛盾與沖突。

三、民法典頒布背景下對我國民商法關系的再定位

無論從商事法律的獨特性來看，還是從民事法律的兼容性來看，民法典都不能將全部的商法規范納入其中，因此有必要對民法典頒布背景下的民商法關系進行重新定位，厘清二者之間的具體關系。而傳統民商合一和民商分立這種非此即彼的立法模式也具有弊端，所以應當對傳統的民商事立法模式進行反思，從而找到協調民商事關系的解決方法，以實現法律關系調整的最優社會效果。

（一）對傳統民商事立法模式的反思

如上文所述，無論是民商合一還是民商分立的立法模式都有其固有的弊端，民商合一會忽視商法的特殊性，而民商分立不能隨著社會經濟的變化而進行修正。所以，應當對傳統的民商事立法模式進行反思，需求新的立法模式來更好的適應我國法律體系的發展。民法典頒布之后，我國的立法模式便明確民商合一的立法模式，但是我們可以看到民法典并沒有實質的民商合一，而我國的商事立法一直采單行法模式，因而顯得體系龐雜且亂。另外，我國目前的商事立法也沒有對商法中的一般性規則進行規定。如前文所述，我國可以在民法典的基礎上，對民法典未涉及的問題進行單獨立法，即制定商法通則。在民商合一的基礎上，在民法典頒布的背景下，制定商事通則，重塑民商法關系。

（二）在民商合一模式的基礎下制定商法通則

民法典的頒布使其成為了定位為民事權利和民事法律行為的基本法，但是在民法典頒布之后，仍然應當注意商法的獨立性。民法典有其局限性，很難對與市場經濟高度關聯的交易進行有效調整。民法典不能定位為市場經濟的基本法。從民法典頒布的基礎上來說，我國的民商法關系更類似于民商合一的狀態，但是，這種體制對商事行為的調整缺乏統一性和系統性。在我國目前的立法模式下，應當在民法法典化與商法單行法的基本立法格局之下，對商法通則進行單獨立法。

在我國目前的立法現狀下，民法典的體系并沒有對商法的一般原則進行相應的規定，而這也給商法總則的制定留有空間，從而保證商事法律規范能夠在現實中充分發揮作用。雖然我國一直所采用的商事立法模式是頒布單行商事法律的立法模式，但是我國也需要商事通則來統領商事單行法，并且調整商事關系。如前文所述，我國應該在民法典下制定商事通則；首先，結合當代商事交易方式對民法典中未涉及到的商事一般規則進行規定，尤其是涉及到商法特殊性以及獨立性的一般性商事規則。商事通則的制定不需要有制定商法典強的理論性、技術性和操作性的要求，相對來說較適合我國目前的國情。其次，應當將我國各個單行條例中統一的商法原則與理念納入到商法典中來，系統高效的對商事法律進行規范。最后，我國目前的國情不適合制定商法典，但是在民法典頒布之后也不應該繼續發行各類商事單行法，而應當結合民法典的規定，制定商事通則來將單行的商事法律體系化，解決單行商事法律雜亂的問題。

結語

第8篇：民法典的體例范文

一、中國民法典應當符合現代民法的發展趨勢

自羅馬市民法以來，歷經三次世界范圍內的民法典編纂熱潮，使得現在世界上有113個國家有民法典。處于第三次編纂熱潮中的中國民法典應如何利用其后發優勢，“注重世界最普通之法則”，“原本后出最精確之法理”，借鑒各國民法的先進制度，反映民法的最新發展趨勢，使中國民法典能夠立于世界民法之林，是制定民法典首先要考慮的。縱觀現代各國民法，民法的發展呈現出民法國際化、民法社會化與民法商事化三大趨勢，未來中國民法典的制定應與此三種趨勢相契合。

首先，中國民法典應順應民法國際化的趨勢。伴隨著經濟的全球化與各國之間民商事交往的日益增多，各國民事法律呈現出一種趨同的趨勢。一方面，各國民法因互相借鑒與移植而在上趨同；另一方面，各國民法又因國際組織統一適用的共同民商事法律的出現而走向統一，《國際貨物銷售合同公約》與《歐洲合同法原則》即是有力佐證。此外，兩大法系相互以對方為借鏡，也使得兩大法系的民事法律差異日趨減少。即使是在民法的立法技術上，各國制定民法典也有共同的標準，德國民法典潘得克吞式立法例在世界范圍內被廣泛繼受足以體現這一點。中國民法典的制定應順應民法國際化的趨勢，重視比較的，在具體內容、立法技術等諸多方面汲取國外民事立法的有益經驗。

其次，中國民法典應反映民法社會化趨勢。近代法國民法典以其在財產、契約、侵權等方面的條款確立了一個以“個人主義”為本位的近代民法，具體表現為近代民法的所有權絕對、契約自由與過錯責任三大民法基本原則。然而，隨著社會的變遷，尤其是二戰后國家宏觀調控經濟能力的加強，民事立法出現了民法社會化的趨向，民法的本位亦由“個人本位”向“社會本位”過渡，近代民法的三大基本原則得到修正，所有權與契約自由受到限制，過錯責任向無過錯責任過渡。中國民法典的制定必須考慮民法社會化趨勢，強調對所有權的限制，維持人與資源之間的平衡關系，維護代與代之間的公平，使中國民法典具備“綠色”特征；注重對契約自由的規制，防止具有優勢地位的大公司、等市場主體權利濫用，追求實質公正的實現，保護普通消費者的合法權益；加大無過錯責任的運用，對加害人科以更大的注意義務，體現對弱勢群體的保護。

最后，中國民法典應體現民法商事化的趨勢。自法國采民商分立模式以來，民法與商法分立被諸多國家奉為立法圭臬。但究其歷史，民商分立模式是歐洲中世紀商人特殊階層與商行為的特殊性使然。自二十世紀后，隨著社會關系的普遍商化，營利性營業行為的范圍大大擴充，商人的特殊身份不再存在，商業大大泛化。這些因素使得民法呈現出民法商事化的趨勢，這也決定了二十世紀進行民法典編纂的國家大多采納民商合一的立法體例。在我國社會經濟生活中，民事主體是處于平等地位的人、法人與其他組織，并不區分商人與商行為，因此中國民法典應充分考慮國際上民法商事化的趨勢，堅持民商合一的立法主義，將民事生活和整個市場所適用的共同規則和制度集中規定于民法典，而將適用于局部市場和個別市場的規則，規定于諸如公司、海商、保險等商事特別法中。

二、中國民法典應當適應現展的需要

“科學技術是第一生產力”。自英國革命以來，科學技術呈幾何級數發展，帶來了人類社會的巨大變化，引發了諸多社會問題。作為人民生活基本法的民法典對此如何因應，是現代民法典所面臨和必要解決的難題。科學技術的發展對民法的沖擊是多方位的，既有主體的多元化，也有社會關系的復雜化。民法為適應這些變化，必須從規制方法、價值理念、具體規范等各方面進行調整。考察各國新訂民法典或修訂部分，大多都在具體規范中盡力將一些新型的權利納入民法典中，避免其處于游離狀態；對新興科學技術的盡量在民法典中體現，以避免民法典的滯后性。

第9篇：民法典的體例范文

關鍵詞：大陸法系；《法國民法典》

        一、概述

        （一）含義

大陸法系或稱大陸法傳統（cos sistemas continentais），是指淵源于上古羅馬法（jus romanus 或jus civile）并以其法律制度為基礎演進發展而成的法律傳統。因其產生與發展及至后來的“繼受”都發生在歐洲大陸，所以人們習慣上把它叫做“大陸法系”。這一法律傳統的最初形式，即古代羅馬社會的市民法（jus civile），現今所謂民法傳統即由此而來，由于它與羅馬法最久遠的歷史關系，而且至今還大體上已羅馬法的制度、體制以及諸多法律原則為模式，故又稱其為“羅馬法傳統”（tradicoes romanas）或民法傳統（the civil law tradition）。

大陸法系是以1804年《法國民法典》為代表的一個世界性法律體系，是在西方近代化過程中，法國采納了羅馬法之后，制定出自己的近代成文法律體系，并將其強制推行到自己的殖民地，或者世界上其他國家惑于法國法的優點因而模仿法國的模式制定自己的成文法典而逐步形成的。

（二）大陸法系的特征

大陸法系是世界法律發展史上最重要的法律體系之一，在當代世界的社會生活中產生著深刻的影響，為此，有必要明確這一法系據以區別其他法律傳統或法系的基本特征。

首先，大陸法發源于羅馬法，與羅馬法有直接或間接的歷史文化淵源，近代世界的第一個民法典——《法國民法典》無論是在內容上、歷史上、思想上、法律制度法典體例上乃至許多具體規定方面，都與羅馬法有著不可分割的聯系。此后近百年的《德國民法典》也同樣如此。當然，而這對羅馬法的借用和倚重又很大不同。

其次，大陸法系以法典法為主要法律淵源，法規法輔之。法典法是大陸法系的最基本特征。早在羅馬國家時代，法律編纂就是其整個法律制度的核心。將法典作為大陸法傳統的基本法源，并不應忽視該法律傳統中的其他法源。特別是近代以來，法規法和判例發揮著愈來愈重要的作用。

再次，大陸法系以民法為其法律制度的核心。此處所言民法是指作為一個法律領域意義上的民法。從歷史上看，民法傳統源于羅馬法，而且直接取意于“市民法”，從社會方面講，民法制度或民法范疇反映著最一般最普遍的生活勞動關系。

最后，大陸法系的法律的進步倚重于法學，最然各個法系中的法律都無一例外的受法學影響，但像大陸法系這樣特別的倚重于法學則是其他法系所不及的。在羅馬法時代，促進羅馬法迅速發展成熟的重要因素就是羅馬法學的發生。

二、　大陸法系的形成

大陸法系起源于2500多年以前的羅馬國家，但它真正形成是在中世紀日耳曼各部族繼受羅馬法之后，這種繼受的主要依據或基礎，是公元6世紀是由東羅馬帝國皇帝查士丁尼主持編纂的《民法大全》。

11世紀以后，歐洲在經歷了中世紀早期的長期戰亂紛爭之后，各民族國家已相繼大體完成了封建化過程。新的歷史條件所造就新的社會生產關系和新的社會生活關系，要求一種與其相適應的新的社會行為規范制度，羅馬法的復興成為必然。

對羅馬法復興起了最重要作用的是當時也已在歐洲，主要是在意大利城市形成的文化中心。作為中世紀歐洲第一所大學的勃倫納大學是最早講授練習羅馬法的大學。他以產生培育注釋法學派而尤負盛名，一度成為當時研究羅馬法的學術中心，吸引了各國眾多的學人，從而對羅馬法在意大利和意大利以外的傳播作出了重要貢獻。

在意大利域外的歐洲，最先成功地繼受羅馬法的是德意志民族國家，他們的繼受也是從博倫納開始。一般說來，德意志民族繼受羅馬法首先開始于大學的法律教育。他們有計劃地大量培養年輕的法律專家，而這些年輕人無不以羅馬法為必修學科。這種情況一直延續到19世紀，雖然15世紀以前德意志法學教育以法院法為主，但后者與羅馬法有密切關系。

大陸法系在歐洲大陸得以確定是以近代資本主義國家的法典編纂為標志的，其中主要的是1804年的《法國民法典》。

法國的立法模式和法律原則向世界各國的傳播擴張，主要經歷了兩種途徑。第一種是被動地加入了大陸法系，即被法國占領成為法國的殖民地之后，被迫接受了法國的法律體系，最早成為這樣的國家的是比利時、德國、瑞士、荷蘭等法國的鄰國。第二種途徑是由的國家感于法國法律體系的先進和優越性而主動地、自愿地學習、效仿，從而使他們的法律體系的內容和形成也印上了大陸法系的深深的烙印。這樣的國家有意大利、西班牙、日本等。

三、大陸法系的鞏固和發展

如果說1804年的《法國民法典》標志著民法式傳統的確立，那么，1896年頒布的《德國民法典》則標志著這一傳統的鞏固和發展。這部民法典的誕生將已由《法國民法典》確立的大陸法系傳統予以發展并使之在制度與技術上，原則上與思想上，形式和內容上達到新的發展高度。

《法國民法典》頒布之時，正值大資產階級奪權，尚為自有資本主義蓬勃發展之時，而《德國民法典》，頒布之時則是自由資本主義向壟斷資本主義過渡且已經接近或已基本完成，所以，反映在這部法典中的思想和規范遠非像前者那樣激昂進步，而是明顯地冷靜保守。歷史已經證明，《德國民法典》的頒布又把大陸法系發揚光大。

【參考文獻】

［1］郭成偉主編：《外國法系精神》，中國政法大學出版社2001年版；

［2］［美］龐龍著：《普通法的精神》，法律出版社2001年版；

［3］由嶸著：《日耳曼法簡介》，法律出版社1987年版；