民法典的進程精選(九篇)

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第1篇：民法典的進程范文

一、對民法典立法精神的一般性認識

18世紀的《法國民法典》是革命和解放思潮的產物，它對社會制度的全新設計蘊含和凝結了那個時代所特有的精神和理性。雖然這部民法典以羅馬法為基礎，沒有完全摒棄封建殘留思想，但它將人格平等、個人權利、契約自由和個人責任等精神理念以法律的形式固定下來，可以說是功不可沒。世界上其他國家尤其是歐洲大陸也因此掀起了一股制定民法典的熱潮。具體而言，《法國民法典》的立法精神主要通過以下四個原則加以體現：

（一）人格平等

法典第8條規定：“所有法國人都享有民事權利。”這條規定看似簡單，卻是對《人權宣言》精神的徹底貫徹。在今天看來，人格平等也許是理所當然的事情，但在當時的社會卻是一個不小的變革。規定中所反映的平等精神在當今各國的民法典中都有所體現，不得不說其影響極為深遠。

（二）個人權利

個人權利的核心即所有權絕對。法典第537條第1款規定：“除法律規定的限制外，私人得自由處分屬于其所有的財產。”第545條規定：“任何人不得被強判出讓其所有權；但因公用，且受公正并事前的補償時，不在此限。” 第967條規定：“任何人均得或以指定繼承人的方式、或以遺贈的方式、或以其他適于表示自己意志的方式，以遺囑處分其遺產。”由此可以看出，法典對私權進行絕對地肯定和保護，個人所有權只有在法律明確規定并得到相應補償的情況下才有被限制的可能。這項基本精神是在人格平等基礎上的延伸和發展，體現了對個體權利的絕對尊重。

（三）契約自由

法典第1101條規定：“契約為一種合意，依此合意，一人或數人對于其他一人或者數人負擔給付、作為或不作為的債務。”這一條明確了契約以當事人的合意為基礎，一旦當事人之間基于意思自由達成了一項契約，當事人就負有履行之義務。同時，法典第1134條還進一步規定：“依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當于法律的效力。”

（四）個人責任

法典第1382條規定：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發生之人對該他人負賠償的責任。” 該條被認為是個人責任原則的具體體現。個人責任意味著個人的行為后果由本人承擔，因此造成的損害承擔賠償責任。這無疑是個人權利和意思自治相互作用的必然結果。

隨后誕生的《德國民法典》雖然在立法基礎、體例和技術上與法國有著很大差別，但其基本的立法精神和宗旨卻沒有發生根本性的改變。同樣，世界各國的民法典都無一例外地體現了這些立法精神并將其貫穿于整部法典的始終。

二、中國傳統文化對民法典立法精神的補益

中國民法典當然要融入民法典基本的立法精神。談到中國民法典的制定，則無法回避中國傳統文化是否對民法典的立法精神有所補益的問題。

有學者認為，嚴格意義上的民法在傳統中國是不存在的，并且傳統民法規則在整個國家的法律體系中所占的比例也是相當有限的。誠然，中國古代確實不存在一部具有近代意義的民法典，而且在儒家哲學的道德抨擊下所產生的“取予有義”的經濟倫理交往原則，以及統治者推行“重農抑商”政策等各方面因素的影響，民法理念在傳統中國缺乏立足之地。但是應當看到，傳統經濟在幾千年的發展過程中之所以穩固甚至走在世界的前列，倘若沒有相應的民法規則加以規范和整合，是不可能也是不現實的。

統觀各國或地區的民法典，多少都融入了本民族的文化傳統。其中比較成功的是臺灣地區民法典，它一方面充分吸納西方民法理論與制度設置，另一方面又注意保存傳統習慣法中之有實效者如典權制度、永佃權制度，成功完成了傳統民法向現代民法之轉型，歷經數十年而少有更易。相反，日本制定民法典之初，學者所厘定之農、山、漁、林之規定與其傳統制度大相徑庭，導致立法效益嚴重萎縮。因此，我國在制定民法典的過程中，要在吸收先進理論的同時，充分發掘自古以來形成的民法文化，甚至可以將傳統文化融入民法思維體系（例如：可以融入道家的“無為而治”思想使得民法典更加順應時代潮流的發展），以此更為符合國民的傳統觀念，否則，所謂西方的“先進”的理論反而會與民法本土化背道而馳進而遏制我國民法的發展。

三、現代化視角下的民法典立法精神

中國當前民事立法的關鍵在于，是否能夠建立一套在內容上富于前瞻、立足現實，適合于當前民商事生活需要，促進經濟繁榮和人格發展，兼濟人際關系和社會公正，可最大程度造福于人民的先進民法制度。基于上述目標，中國民法典就必須符合現代化這一時代特征。所謂現代化，是一場涉及社會生活諸多領域（包括政治、經濟、社會、科技等）的深刻變革，是一個由傳統向現代轉變的動態過程。由于現代化的變革過程具有信息化、全球化的特點，對處于社會轉型時期的中國有著重大影響，因此賦予民法典以現代化特征便是題中應有之意。

《荷蘭民法典》以其開放性、融合性、現代性的特點而別具一格，它制定了許多適應現代社會的規則：注重依據誠實信用原則對民事主體加以保護；對弱者（如：未成年人、雇員、侵權行為的受害人）的保護被大大增強。而《法國民法典》和《德國民法典》經過多次修正，也具有了更多的現代性。歐盟私法法典化進程在諸多法學家和歐盟官方的共同努力下終見成果，《歐盟民法原則、定義與示范條文（共同參考框架草案）》于2009年3月完成，它同樣符合現代性――調整范圍適應市場多元化的發展要求，體現了多元的價值觀，等等。既然民法典的現代化具有重要意義，那么，如何使我國民法典的立法精神符合現代性的特征呢？

首先，要重視民法的豐富和發展。高新科技的快速發展使得民法的保護對象不僅僅局限于原來的范圍，比如對虛擬財產的保護需求就成為當前需要解決的問題之一。基于此，應以促進新型科技文明的發展為目標，適當擴大民法的保護對象，但是，應當注意到，我們在擴大民法調整范圍的同時，要建立相應的預防機制，防止私法的濫用。因此，這種擴大保護范圍的立法不應當是單一的列舉式，而應采取列舉式和概括式相結合的方式，從而進行更為全面地保護。

其次，更加重視誠實信用。誠實信用作為民法的“帝王條款”，其重要性是不言而喻的。就目前情況而言，我國民法對這一原則的貫徹還遠遠不夠。現代社會的交易方式簡便快捷，這對交易雙方提出了更高的要求，而誠實信用作為交易的最基本準則，必然應當在民事立法中有較多的體現。

最后，要注重民法與其他部門法的平衡與協調，使其符合我國的法治精神。民法典歸根到底是一部部門法典，需要放在整個法律體系的大環境下加以考量。倘若民法典和其他部門法缺少必要的聯系或者脫離法治進程的軌道，不僅不符合我們制定之初的希望和要求，也不利于我國法治現代化的發展。

第2篇：民法典的進程范文

通過對全省現行公安執法規范性文件進行檢索，及時清理、廢改與民法典精神內涵不一致的規定，匯輯行政規范、執法實踐案例等內容下面是小編為大家整理的機關單位學習民法典材料資料，歡迎參閱。

材料一

近日，山東省公安廳舉行《山東省公安機關貫徹實施民法典執法指引》首發儀式，該《指引》作為全國首部省級公安機關編寫的“貫徹實施民法典執法指南”，標志著我省公安機關在民事權益保障理論與實務方面邁上了新臺階。

《指引》展現了公私法融合的協同治理理念。《指引》科學定位公安工作與民事權利保障的關系，通過對全省現行公安執法規范性文件進行檢索，及時清理、廢改與民法典精神內涵不一致的規定，匯輯行政規范、執法實踐案例等內容，形成了與民法典相關聯配套的實務操作規范體系。作為公私法融合的有機治理體系，《指引》對于推動民法典與公安法制建設的有機融合，增進民法典實施的統一性和協調性，確保科學的立法規范轉化為良好的社會治理效能具有重要的實踐意義。

《指引》為公權力的邊界限定提供了制度保障。“舉凡民眾生活，胥與警察有不可分離之關系。”為維護社會安定，保障社會平穩運行，國家法律賦予公安機關諸多直接面向公民的權力。公安執法權的行使在維護社會秩序，保障公民權益的同時，與公民權利之間也存在一定的緊張關系。《指引》以《民法典》的頒布實施為契機，通過權利意識深化對職權法定原則的理解，尤其是對侵益性執法行為的界限的把握，促使各級公安機關全面掌握其在民法典實施中的職責范圍，樹立明確的區隔意識，理順法定職權行使與民事權利保障之間的關系。《指引》的實施有利于通過制度化、規范化的方式將權力鎖入制度的籠子，確保執法、管理、服務等一切公權力的行使必須在《指引》構筑的規范框架內有序進行。

《指引》為法律體系的協同規范提供了良好示范。《指引》通過法理闡釋、實務要點、典型案例和執法依據四個層次，形成了對執法權的四維規范機制和完整體系,既是對現有公安類行政規范體系的完善,也是對公安機關行使與民法典有關的自由裁量和適用基準的細化和補充。我國現存各類法律規范性文件高達八千余件，如何將法律規定有效地落實到基層，發揮出應有的制度效能是法治建設進程中亟需解決的現實問題，《指引》充分展現了法律體系的協同規范理念，對于樹立公安“大法治”理念，提升公安工作的治理效能和民生保障水平做出了有益探索，對推動我國治理體系和治理能力的現代化具有深遠意義。

材料二

民法典設七編，依次為總則編、物權編、合同編、人格權編、婚姻家庭編、繼承編、侵權責任編，以及附則，共1260條。

(一)總則編。規定了民事活動必須遵循的基本原則和一般性規則，統領民法典各分編。第一編共10章、204條，主要內容包括：立法目的和依據、民事主體、民事權利、民事法律行為和、民事責任、訴訟時效和期間計算。

(二) 物權編。物權是民事主體依法享有的重要財產權。物權法律制度調整因物的歸屬和利用而產生的民事關系，是最重要的民事基本制度之一。第二編共5個分編、20章、258條，主要內容包括：通則、所有權、用益物權、擔保物權、占有。

(三) 合同編。合同制度是市場經濟的基本法律制度。第三編共3個分編、29章、526條，主要內容包括：通則(規定了合同的訂立、效力、履行、保全、轉讓、終止、違約責任等一般性規則)、典型合同、準合同。

(四) 人格權編。人格權是民事主體對其特定的人格利益享有的權利，關系到每個人的人格尊嚴，是民事主體最基本的權利。第四編共6章、51條，主要內容包括：一般性規定，生命權、身體權和健康權;姓名權和名稱權;肖像權;名譽權和榮譽權;隱私權和個人信息保護。

(五) 婚姻家庭編。婚姻家庭制度是規范夫妻關系和家庭關系的基本準則。第五編共5章、79條，主要內容包括：一般性規定，親屬、近親屬、家庭成員的范圍，結婚，家庭關系(身份關系和財產關系)，離婚，收養。

(六)繼承編。繼承制度是關于自然人死亡后財富傳承的基本制度。第六編共4章、45條，主要內容包括：一般規定，法定繼承，遺囑繼承和遺贈，遺產的處理。

(七) 侵權責任編。侵權責任是民事主體侵害他人權益應當承擔的法律后果。第七編共10章、95條，主要內容包括：

一般規定，損害賠償，責任主體的特殊規定，各種具體侵權責任。第七編的其他各章分別對產品生產銷售、機動車交通事故、醫療、環境污染和生態破壞、高度危險、飼養動物、建筑物和物件等領域的侵權責任規則作出了具體規定。

(八) 附則。明確了民法典施行后，婚姻法、繼承法、民法通則、收養法、擔保法、合同法、物權法、侵權責任法、民法總則等民事單行法律同時廢止。

材料三

第一次是在第314條，關于遺失物上交，拾得人應交還權利人，或上交公安等機關。看似這個無非是登記問題，其實不然，它與公安執法緊密相連。公安機關在具體的實務中，有可能涉及對物品占有狀態的判斷問題，即便是遺失物，如果拾得人拒不交出，涉嫌侵占，公安機關也可以發揮震懾和告知自訴的作用;如果并非遺失物，則存在錯誤的拾得問題，則涉嫌盜竊或侵占。

第二次是在第1106條，關于收養成立后的戶籍登記問題。戶籍登記講究歷史淵源和明確的法律依據，民法典給戶籍警官解決了法律保障問題。我們知道，企業登記屬行政許可，公民戶籍登記是行政確認。關于收養的成立，民政部門的登記和公安的戶籍登記，對老百姓來說，都非常重要。戶籍登記不當的，很可能引發行政訴訟，就行政確認提起訴訟，完全沒有問題。民法典連戶籍登記都想到了，真不愧是社會生活的百科全書。

第三次是在第1254條，關于高空拋物問題。關于頭頂上安全隱患的治理，民法典改變了過去甩鍋做法，加強了對是非對錯的導向指引，在查不清時，雖然可以讓可能加害人暫時承擔共同補償責任，但是對要求公安查清實際侵權人作出新規定，加以著重強調。因此，從案件視角看，今后，高空拋物類治安或刑事案件要格外重視，例如，可以受理為傷害案或尋釁滋事案，或立為以危險方法危害公共安全案，等等。由于以危險方法危害公共安全罪起步太重，刑法修正案十一的草案已經規定了高空拋擲物品罪，最高刑為拘役，與危險駕駛罪相當。

第3篇：民法典的進程范文

    關鍵詞：財產權 民法典總則 無形財產 人身權

    引  言

    自法典化運動以來，權利是民法無可爭辯的核心概念。沒有這個概念，將會引起很多困難，對此人們的意見是一致的。[①]在以形式理性和體系建構為特征的近現代民法中，民事權利和法律行為成為民法最基本的工具，若缺少其中之一，傳統民法體系便很難建立。事實上，各國民法典無不以權利為線索來進行體系建構，自羅馬法以來的物權和債權二分法在近現代各國的民法典中發揮了中樞作用，這種權利立法結構至今仍牢如磬石。在權利思維模式下，民事法律關系的興變無疑也是以權利的擴展為標志的，如隨著社會的發展，諸如知識產權和人格權等權利的出現，使民法的觸覺進一步深入現實生活，此一現象仍日益激增。在此過程中，關于民事權利的分析和描述成為人們了解和研究新的民法領域的鑰匙。但由于權利是法律的創造物，因此在法律上必須對權利作出詳細的規定，以獲得正當的定證法基礎。其原因在于，“雖然人們存在著實定法之外的權利，亦即這些權利并不取決于人類的規范活動，但是權利的具體內容卻總是由實定法確定的。”[②] 然而，令人費解的是，在采傳統潘德克頓式立法模式國家的民法總則中，僅在權利的行使和保護的相關規定中涉及到權利，除此之外，我們很難在民法典總則中找到關于民事權利的一般界定，至于有關權利的形態和權利沖突解決的相關規定更是付之闕如。[③]通行的做法是，民法總則不規定各種具體的民事權利，而是將其放入各編中予以規定（如物權法規定物權關系，債權法規定債權關系等）。這樣的立法編排模式導致大量新型民事權利缺少與民法典連接的紐帶，不得不以單行法的形式游蕩在民法典周圍。單行法與民法典之間、民法和商法之間以及民法典內部的權利制度之間缺少一個整合的空間和過渡地帶，物權和債權的頑固性擋住了其他民事權利進入民法典的路徑。

    上述現象使人們產生了疑惑，民法總則為何對權利的規定力盡微薄？民事權利在技術上的整合是否可行，其限度在哪里？關于我國未來民法典的結構，目前學界已有充分的討論。權利體系問題與日前流行的人法與物法的爭論、以及民法和商法合一原則如何體現等重大理論問題密切相關。基于此，作者擬對傳統民法總則和權利體系進行一番審視和檢討，試提出在我國未來民法典中設立財產權總則編的建議，并闡述其理由和基本構想，以供同仁商榷。

    一、   權利一般規范在民法典總則編的地位及其解釋

    （一）民法總則中權利一般規定的缺失及其后果

    民法總則立法模式肇始于德國的撒克遜民法典，是近代潘德克頓法學的產物。[④]總體來說，民法總則是法學家們基于概念法學的需要，為了得到普遍的、基本的原則和規則，利用非常抽象的推理方法得到的結果。相應地，民法典在結構上遵從先一般后特殊的原則，形成了總則、編、章、節的層次結構，從概念法學“提取公因式”這一特點出發，民法總則必然是概念層次結構的最終一環。依據這種邏輯體系，民法總則包含的是被提取和抽象的一般內容，并且體現為可適用于各編的規則。基于德國民法總則的“優越性”，其后許多國家的民事立法借鑒了這一立法模式，如日本、俄羅斯等國家都相繼采納。我國目前正在進行的民法典草案起草中，也是以德國民法典為藍本進行設計的，所涉及的問題也主要圍繞德國民法典的相關內容而展開。

    盡管如此，民法總則設定的價值還是一直為學者所懷疑。[⑤]在此我們不從法律技術和法律適用上去探討，僅從內容上進行剖析。基于法律調整的是現實生活關系，民法總則的統領性也應著眼于法律關系，亦即真正的總則是對法律關系的各項要素進行最大限度的抽象，從而獲得普適效果。只有這樣，當新的民事關系出現以后，通過民法總則就能順利地進入民法典的調整領域。事實上，從德國民法典的總則編進行分析，它大致也是以法律關系為線索設計的，如法律關系的主體、內容、客體和變動等幾個必備要素，在總則中體現為人、物和法律行為制度，只是法律關系中最重要的民事權利制度卻付之闕如，其他各國的民法總則亦然。僅此一條，民法總則的統領性便令人懷疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具體制度，并非“提取公因式”的產物，很難說有足夠的統領性，只有法律行為制度當之無愧地成為總則的內容，而成為民法總則的核心制度。[⑥]

    權利內容的缺失影響了整個民法體系的統一性和完整性，具體而言，表現在以下幾個方面：

    1、民法各編與總則多有脫節。民法典主要是以權利為線索展開的，在此基礎上形成物法、債法和人身法等。但我們卻無法在總則里找到物權、債權和人身權對應的權利抽象物，總則與各部分之間沒有真切的聯系，使人產生民法總則僅為規定民事權利以外的法律規則這一感覺。

    2、新型民事權利和民事關系很難通過總則進入民法典的領域。如知識產權制度、商事財產權制度只能在民法典之外以單行法的形式游弋；同樣，人格權制度的安排之所以爭論激烈，很大程度上就是因為總則對此沒有留下空間。在此前提下，甚至知識產權法和商法為民法的特別法這一說法都缺少有力的實體法依據。

    3、沒有民事權利的抽象，財產關系法和人身關系法在民法典里無法整合。值得注意的是，總則的絕大多數內容并不適用于人格權法、家庭法和繼承法等人身關系法，我們只能從民法總則中嗅到濃厚的財產法的味道。因此，民法總則是否涵蓋了人身關系，值得探討。在體系上欲解決此一問題，必須在財產法和人身法上進行區分。

    4、民法典對于財產權定位的缺失，使學界在新型財產權利的理解和設計上，往往陷入新型權利是“物權”抑或“債權”這一思維慣性的泥淖。以物權和債權來衡量新型財產權是民法理論的一貫作法，權利的“性質之爭”一直是中外法典化國家的通病。

    上述四個方面的困境足以使我們對民法總則的內容產生困惑。民法是否存在一個真正完整的、邏輯意義上的總則？就目前各國民法典現狀來看，不采總則的占多數，包括修改過的荷蘭民法典和意大利民法典也未采總則模式。有學者認為，民法總則并不是真正意義上的總則，分則中的許多內容并沒有能在總則中得到體現。反之，總則的內容也不能一以貫之地適用于分則。[⑦]如就人法而言，我們并不能從其中獲得一種適用于所有民事關系的人的形象，傳統民法的人的形象的設計是否完全適用于親屬法、人格權法甚至商法，存有疑問。如德國學者（Diter Medicus）梅迪庫斯認為：“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不可能從這些規定中推斷出一般性的結論。毋寧說，要研究這些規定，還必須考察我國法律制度中其他具有人法內容的領域，特別是《基本法》的基本權利部分、著作權法和商法。”[⑧]就物的規定而言，不難發現，“物”僅是民事法律關系客體的一部分，只是物權的客體，不能充當整個民事關系的客體。事實上，單獨就“物”作為客體進行規定在價值上、技術上也是值得推敲的，因為在法律上對物的規定與對物的歸屬的界定是同步的，與法律權利和義務相脫離談客體并沒有實際意義，民法總則中有關“物”的規定實際上全然屬于物權法的范疇。至于民法總則的其他部分也或多或少地存在這種情況，這容易使人產生民法總則是融合抽象制度和具體制度的大雜燴這一感覺。另外，民事權利內容的缺失，使民法里常有的民事權利的界限、民事權利沖突的解決這些重要問題就缺少一個基本規則，而在民事權利日益受到限制以及權利沖突日益頻繁的今天，這一點尤為重要。應該認為，在民法總則中“法律行為”制度是最有價值的部分，人們對民法總則的肯定和溢美之辭也主要集中于此。

    （二）傳統民法總則權利制度缺失的解釋

    對于傳統民法總則的全面評價可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事關系內容的缺失對總則的統領性構成了根本沖擊，民法總則在結構體系上并不全然是運用“幾何學方法”采取“提取公因式”途徑而得出的產物，其中多為相對獨立的民法制度規范，與其后各編中的具體法律規范之間并無統領和指導的關系。下面我們嘗試找出傳統民法總則結構形成的歷史因素。

    從今天的觀點來看，當時德國人基于潘德克頓法學方法，對羅馬法進行創制的途徑和目標是建立徹底的、以形式邏輯為基礎的民法典。在此前提下，真正理想的結果是，民法典為運用法律邏輯對生活事實進行完全加工和制作的產物，歷史上基于生活事實而逐步發育的傳統法律體系將被摒棄。相應地，民法總則將成為人的總則、權利總則、行為總則、民事責任總則和人身關系總則的匯聚，民法具體制度則為人法、權利法、行為法、責任法和人身法等，這些內容對于有機的生活關系具有相當的普適意義。但可以發現，立法者并沒有采取這一理想的模式，而僅是對傳統民法體系進行適當的邏輯改造，即在保留物法和債法完整性的前提下，民法總則只是容納了物法和債法以外的其他規范。也就是說，除了法律行為制度外，德國民法上的人法、、物、時效等制度都主要是沿襲了傳統民法，只是以一般性規范的外在形式包容于總則之中。由于物法和債法則被相對完整地保留下來，因此總則并不能直接對其有所指涉。

    考察原因，不能忽視歷史傳統因素。首先從德國民法典制訂時的情形看，自古羅馬法至法國民法典，民法所調整的核心內容是一致的，即民法是以民事權利為中心的法律，民法典必須以權利為線索來構建，關于這一點理論上幾乎沒有爭議。基于羅馬法的核心制度表現為相對完整的物權和債權制度，并已成為一個理所當然的制度預設，德國立法者似乎很難拆解這一堅固的規范群體，無法對于物權和債權既定體系進行有效的抽象和改造，也無法在總則中進行規范。也就是說，無論設立總則與否，物權和債權仍是民法典體系的主干，總則是不能對此有所關涉的。因此，民法總則能夠包容的只能是游離在物法和債法之外的人法和行為法等制度了。

    以法國民法典為參照進行分析也可獲得有益的結論。回顧德國歷史上有名的法典化大爭論可知，以蒂堡為代表的法學家曾一度想制訂與法國民法典相似的法典，只是薩維尼以立法技術不足為由阻擋了這一進程，薩維尼所說的立法技術其實就是概念體系，他并不完全反對制訂法典，只是認為缺乏嚴密的概念體系，法典不可能建立。因此，他回到古羅馬法，竭力找出適用于所有社會關系的概念體系，后經學者如溫德夏特等的發展，形成了概念法學。在此基礎上，后來的立法參與者開始嘗試以概念工具對古羅馬法和法國民法典予以改造。但顯然，前面述及的徹底的邏輯改造模式也許超出了德國學者的心理承受力，因為他們的概念源自羅馬法，所以自然不能背叛羅馬法的基本體系，不然自已所運用的概念的正當性將受到質疑。因而立法者在技術上適時地采取了第二種策略，即以概念法學為工具，對法國民法典進行了一番體系化和概念化的改造。但同時一個結構性的矛盾開始顯現：依潘德克頓理論體系，最終必然要有一個總則處于金字塔的頂端，以統領民法典其余各編，而依傳統羅馬法體系，物法和債法這一權利體系已經固定，學者對權利的抽象和物權、債權一般規則的創設受到極大限制。最終立法者通過將人法、物、行為、和時效等內容納入民法總則，完成了潘德克頓學派的使命。[⑨]

    從理論基礎看，羅馬法固有的人法和物法結構也給德國民法典打上了烙印，這在民法總則規制的“人—物—行為”結構上表現得至為明顯。在羅馬法中，人法和物法是民法的主干，但羅馬人并不是從權利角度去理解財產，而是從物的角度來拓展，這從羅馬人將用益物權和債權都看作無形物這一規定上可見一斑。法國民法典仍沿襲了這一觀念，整個民法典也可描述為“人—財產”這一結構，其中財產仍是從物的角度去定義的，如債權、用益物權和其他財產權仍被定位為“無形物”。可見，物不僅充當了客體，在近代民法上對物的界定也一直充當著“權利界定”的角色。[⑩]德國民法典也不例外，盡管在理論上意識到民事權利與物是不同的概念，在總則第90條對物的界定中，將“物”限定為“有體物”，意識到了權利與物的區別，但羅馬法“人—物”結構仍未有突破，只不過在此基礎上創設了行為制度，而將法律關系意義上的權利和財產一定程度上仍置之度外。

    綜上所述，民法總則中權利制度的缺失是具有其歷史原因的。自羅馬法以來關于財產的“物化思維模式”已根深蒂固，猶如頑固的堡壘，即使潘德克頓學說也無法拆解。與此相對應，物與財產的血緣聯系阻礙了無形財產的擴展，限制了民法科學權利體系的建立，也一定程度上忽略了生動、靈活的以行為為紐帶的生活關系世界。

    二、設置民法財產權總則的基本理由

    權利制度的缺失對我國目前民法典的體系設計提出了挑戰。但可否在立法技術上對所有民事權利作一有價值的抽象，將之歸于總則，以達到體系的統一？答案是否定的。民事權利本來就是法律關系類型化的產物，種類繁復，相互之間形態迥異（如物權、債權、人格權、身份權、無形財產權等），很難找到相通點。也就是說，權利本來就是關系概念，是法律關系的本體和實質，對權利的描述無異于揭示整個市民成員的生活。如基于權利形態的不同，民法自羅馬法以來發育出了涇渭分明的物法和債法；基于授予權利的社會關系基礎的不同，民法又形成了世人公認的財產法和人身法的分野；基于財產權配置和交易的市場化程度的不同，民法又形成了普通民法和作為特別民法的商法的格局。上述權利關系復雜的程度與民事關系的復雜程度是一致的，在民法總則中任何欲對權利進行本質的抽象無異于僅給民事權利下一定義，操作上的困難和抽象結果的價值不言自明。在這一問題上，總則和權利法律關系出現了兩難：如果制定一些非常一般的規則，那么一般規則的普適性必然受到限制，總則對具體關系的指導作用就很難實現，反之，如果對相對具體的關系進行次一級的較高程度的抽象，那么總則又會有許多例外。人們也許從權利一般制度的困境中，可以最好地理解民法總則是否真正能夠勝任統領民法的任務。[11]

    這樣一來，《德國民法典》總則中民事權利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通過一般權利規范的界定來統領所有民事關系并不是理想選擇。但這并不意味著，對于權利關系的整合是不必要的，如果置當代民事權利的擴展于不顧，民法典不僅自身無法完整調整各類民事關系，而且是否可以統領特別法也令人懷疑。應當明確的是，在一般性和特殊性之間，并非只是兩者選其一，非此即彼，在法典萬能主義和幾何學公式式的方法被打破以后，民事權利的適度整合是民法典在當代的發展要求，這種適度整合是法律碎裂化和法典功能保持兩者之間的緩沖地帶。關于適度整合對于未來民法典的重大意義在此不談，但對于法典中的權利關系問題，我們認為，設立財產權總則是適度整合的可行方案，對于民法典的體系化和發揮民法典制度的最大功能具有重要意義。下面擬從兩個方面提示財產權總則設立的必要性。

    我們所稱的財產權總則主要是基于下列參照系，而構成財產權總則設計的基本理由。

    （一）財產關系與人身關系的結構性分野

    目前，關于民法的調整對象為平等主體之間的財產關系和人身關系，這一結論已為世界性的學術通說。但是迄今為止，在民法典結構上，卻很少看出這種區分的份量。物權制度和債權制度成為民法象征性的核心內容，而人身法卻大多蜷縮在民法典的最后部分或人法的云隙之間，甚至有時立法上將家庭法和親屬法的相關部分單行立法，不納入民法典。即便如此，這種分離的立法模式并沒能使人懷疑民法典的完整性。但是學者卻不能想象，如果現代民法缺乏法人制度、物權制度或者債的制度，民法典將會出現何種狀況。這似乎揭示出，自德國民法典以來，傳統民法的人法、物法和債法，具有內生的同質性，是在同一語境下對同一類社會現象的概括，從而形成一套穩固的、以邏輯為紐帶的規范群。[12]顯然，這種規范群體現的是一種財產邏輯關系，而非人身邏輯關系。可以認為，構成民法主體結構的概念體系，在近代實際上是以財產法為核心建立起來的，相反，概念法學所創立的概念系統對人身關系并沒有引起相同的重視。然而在學說上，學者卻大多傾向于將財產法的一套概念體系同樣用來套用于人身關系，以致顯得疑慮重重。簡言之，在社會關系多層化、復雜化的今天，能夠構成“民法”這一詞的特殊內涵仍是以財產法規則系統為標志的，如果缺少財產法上的人、行為和權利這一套話語系統，當代民法便會被徹底解構。

    值得注意的是，對羅馬法的直接繼承和借鑒，之中貫徹了近代市民社會所要求的人格平等、意思自治的基本原則，但在人身關系上則仍保留了大量的封建主義的等級性人格制度和家庭制度。直到上個世紀二戰以后，隨著世界人權運動的興起，各國才逐步進行了人身法的改革。由此可見，民法上的人格一律平等原則實際上是對財產關系主體的抽象，這在各國民法典中是一致的，而在人身關系主體地位的規定上卻存在著相當多的差異，這是因為人身關系與一個民族的道德觀念、民族習慣、文化傳統密切相關，它不是單純由經濟因素決定的。所以在德國民法典中，幾乎完全脫離了家庭法而設計民法總則，家庭法只得退居到一種獨立地位。應該說，財產權與人身權的人格基礎、權利形態和調整手段具有質的區別。基于此，財產權和人身權應是民事權利系統最基本的分類，對于財產法和人身法在體系上應有一個明確的區分，并在民法典上直接體現出來。但實際上，立法者可能基于人人平等這一原則，忽視了此兩部分的人格基礎和運行邏輯互為不同這一事實，所以沒有加以深究。另外，由于民法在其漫長的發展過程中，家庭法一是民法的基本組成部分，所以在設計近代民法結構體系時，各國民法典并沒有刻意將其與財產法嚴格分開。

    從權利體系而言，財產權和人身權成為民法權利系統的基本界限。梅迪庫斯認為，親屬法和繼承法規定了相互之間具有聯系的、類似的生活事實。而物法和債法規則體系則不是基于生活事實的相似性，而是法律后果層面上的相似性。[13]換句話說，人身法的社會倫理性與財產法的形式理性之間是有嚴格界限的。在此前提下，財產權與人身權具有諸多本質差異：就權利形態而言，財產權表現為是一種行為模式和外在資源的分配方式，而人身權主要表現為一種人身利益的認定，這種認定不是以物質載體為基礎的；財產權對所有主體是同等的，而人身權則主要因人而異；財產權可以轉讓，而人身權具有專屬性。近代以來的民法其實圍繞財產關系已形成了一套獨立的主體、權利和責任體系，這種體系的各項制度是同質的，并在整體上與人身法相區別。所以，在設計民法典體系時，應首先正視這一事實，在體系設計上應有嶄新的思路。

    （二）民商合一的體現：財產法體系的整合

    近代以來，民法和商法關系之微妙，難以言說。雖然在理論和立法上有兩種主張，即民商合一和民商分立，但兩者均缺乏實質意義上的說服力。就民商合一而言，倡導者雖然能列舉出數條切當理由，但無法提出有效的途徑使商法和民法在規則上相通，在立法上商法事實上并不完全顧及民法原理和制度而自行運作。比如，證券和票據的規則在民法制度上就無從歸宿；又比如，關于股權的性質，在民法上也是無法推斷。如果說商法是民法的特別法，那么即使在具體規則上無法體現，至少在總則中也應為其留下一定發展空間。在此情形下，民商合一只能成為一種理論和名義上的解說。就民商分立而言，倡導者也很難抽象出商法獨立于民法的基本理論體系。雖然各國商法學者不乏努力草擬商法總則者，但都收效甚微。細言之，一則是由于商法本身是由相互不大關聯的、獨立的法律所構成，本來就不易從規則上找出共同的總則；二則是由于商人和商行為的本質界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行為假定之上。至于其他如商業登記和商業帳簿的規定，似乎又是操作規程，不構成總則的本質內容。因此，民商分立之說也是一個理論和名義上的解說。

第4篇：民法典的進程范文

關鍵詞:民法典/法律理性化/法律淵源/開放性

大陸法系與普通法系的分野,構成比較法學的基礎性劃分。在當代,兩大法系在某種程度上的趨近已是一個不爭的事實(例如判例在大陸法系中的地位與作用明顯上升[1];而二者之間甚至出現了“混合”和“交融”的現象[2],這使得同一法律體系內部可能同時并存兩大法系的因子。此外,兩大法系之間的相互借鑒也是十分普遍的現象[3]。但是,這些變化并不能使得兩大法系的劃分失去意義,在相當程度上二者仍然保持著差別甚至形成對照。這些差別中,法典化現象就是大陸法系的本質性特征之一,它是大陸法系特質與優勢的集中體現;也正因為如此,大陸法系也往往被稱為“法典法系”。在眾多的法典之中,又尤以民法典為典型。作為深受大陸法傳統影響的中國,當前正在進行制定民法典這項歷史性工程———其最新成就當然以2007年3月所制定的《物權法》為代表。研究民法典所具有的特征和優勢,對于我們全面認識法典化的價值,具有重要意義。

從民法典的內在構造和外在功能兩個角度,可以將民法典的特征分為內在特征和外在特征兩個層面。

一、內在特征

民法典的內生性優勢,包括三個層面:法律容易為普通人所知曉、法律的確定性和法律的靈活性,這三個因素被某些大陸法學者稱為“民法法系的新格言”。

(一)法律容易為人所知曉

擁有眾多的成文法典是大陸法系的重要特征。法典化,就是根據某些標準對于某一部門的法律規范進行理性化、有序化和等級化的整合,使之能為所有普通人所知曉。比較法學家指出,法典本身就是作為對抗法律產生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾熱烈主張在普通法系統中引入法典化立法技術的英國法學家邊沁指出了正義和法律為所有人知曉之間的關系:后者是前者的必須條件之一;而為了使得法律為所有人所知曉,采納法典化手段就是絕對必需的[5]。

法律易于為人所知曉,很大程度上歸功于法典本身內在的體系性。這種體系性也影響到普通法。英國比較法委員會主席、肯特大學教授GeoffreySamuel指出:英國學者關于合同法的著作也呈現出系統化的特點,習慣于以一般性命題的方式去闡述合同法原理。但是,這是19世紀自大陸法系“進口”的產物[6]。

法典化的重要功效之一,就在于改善主體對于法律的認知。以擁有兩百多年生命力的法國民法典為例,法國國民議會法律委員會副主席XavierdeROUX曾這樣指出:“民法典首先帶來了法律安全,它懂得適應社會的變遷。它易于讀懂,論述清晰,就其本質而言它是民主的。它所使用的方法不僅顯示出了它自身的杰出,對于立法者而言它也應該是一個典范。此外,民法典的英文版和西班牙文版本在網上也可以讀到。對于法學家們來說,在相當長的時間內它是被優先考慮的首要法律工具。”[7]

法典集中了某一部門的所有法律規范,具有體系性和完備性,從而容易為人所知曉其全部內容。這也解釋了中東歐國家在轉型的初期,在法律戰略上選擇了法典化的道路(有意思的是,這些法典化的舉措還得到了部分英美法學家們的協助)。比較法學家們對此的解釋是,法典化更容易實現法律的變革和對傳統的“斷裂”;而在普通法系中,遵循先例原則、尊重司法經驗在長時期內的積累等傳統,使得法律變革通常要難得多。這也很好地解釋了其他國家在法律變革中采取法典化戰略的原因:譬如作為海洋島國的日本,在明治維新時代進行大規模法律改革的時候,并沒有借鑒同樣是島國的英國(當時是最強大的殖民主義帝國)的法律體系[8]。

由此可以看出,法律易于為民眾所知曉,這在大陸法系成為一項與政治民主相關的原則:法律是否是“民主”的?法律民主不僅是指法律制定和通過的程序必須是民主的(根據民主選舉而產生的代議機構,基于民主原則對法案進行辯論,最后經由民主程序進行表決通過);更為重要的是,它還要求所通過的法律本身必須能為民眾所知曉和被讀懂。大陸法系對于后一點的重視,在部分比較法學者看來具有歷史原因:在各自成形和傳播的過程中,大陸法系———尤其是法國法處于共和體制,因此對于后一種意義上的“法律民主”尤為看重;而普通法系的成形和傳播處于王權時代,因此對于此點并不甚在意[9]。

值得注意的是,民眾對于法律的知曉的權利,在某些國家如法國,被上升到憲法原則的層面。法國憲法委員會1999年12月16日的一項判決指出,“法律易于為公眾所知曉和讀懂”這是一項具有“憲法價值的目標”,主要理由有:“如果公民對于適用于他們的法律缺乏充分了解,1789年人權宣言第6條所闡述的法律面前人人平等原則和第16條所要求的‘保障權利’都無法實現”;“對法律的了解對于人權宣言第4條所保障的權利和自由的行使也是必要的”,因為第4條規定行使權利的界限只能由法律加以確定,第5條則更為明確地指出“法律所未禁止的行為都不得被阻止,任何人都不得被強迫做法律未要求他做的事情”[10]。法國學者對這項憲法判例的分析是,法律易于為公眾所知曉和被讀懂,這不僅牽涉到公民在法律面前平等的原則,還涉及到“公民資格”是否能真正具有實效這一憲法問題[11]。法國憲法委員會在2005年12月29日的另一項判決中更明確指出:措辭和內容過分復雜的法律草案有可能被其宣布為違憲,這就意味著,從憲法要求的高度來看,法律本身應該是簡單易懂的[12]。

法律易于被民眾所知曉,這又包括兩個層面:從物質層面上,法律的載體法典極大的“拉近”了法律和民眾的距離;從精神層面上看,成文法典的條文本身具有清晰和易于讀懂的特點。毫無疑問,法律文本中所包含的法律規范比起冗長的判決的摘要來說,要好懂得多。這些判決中所包含的規則通常還很少明確其適用領域和范圍;而且,某些判決通常會引發法院嗣后的一系列解釋,這更加重了其復雜性。對于一個不是專門研究法律的普通人而言,普通法系其實是很難懂的:為了從眾多判決中提煉出一項法律規則,這是只有法律專家才能完成的工作。由此,如今普通法系所必須應對的一項重要挑戰,就是法律信息的過分繁復給整個普通法體系的平衡帶來了威脅———這比成文法系中的“立法膨脹”更為嚴重。牛津大學著名學者PeterBirks教授在其“英國私法”中指出:“在這個新世紀之初,普通法系所面臨的最大問題是信息的過分冗余(informationoverload)。”[13]另一普通法學者指出:如今的法律著作和判決都充斥著大量的、不必要的判例和學術性論述,結果是“細節比比皆是,原則卻消失了……生活變成了一堆司法機構的叢林,人們卻無法知曉這些機構所秉持的目的和原則。”[14]

以近代第一部民法典———法國民法典為例,其在行文風格上非常簡明易懂,大量的條文可謂膾炙人口:第146條規定“如不存在合意則無婚姻”;第544條規定“所有權是對物的、絕對的享有和處置的權利,只要法律和條例未加以禁止”;第815條規定“任何人不得被強迫處于共有狀態”;第1134條規定“依法成立的契約在當事人之間具有相當于法律的效力”;第1382條規定“任何因過錯致人損害之人應對他人負擔賠償之責”。法國民法典的這一風格在上世紀初被瑞典民法典之父歐根·胡貝爾(E.Huber)稱為“大眾型法典”,與以德國民法典為代表的“學者型法典”形成對照[15]。直到今天,法國民法典的許多條款仍然堪稱立法藝術的典范:如第1375條和2805條關于誠實信用的規定,第1405條關于不動產買賣中的損害(lésion)的規定,第708條關于未成年人遺囑能力的規定等等。法國民法典的風格深深影響了同為法語地區的加拿大魁北克地區民法典,后者在1994年修訂時,起草者仍然堅持“要使法典為所有人所知曉,盡可能避免使用專業術語”。

(二)法律的確定性

法律的確定性,是法律作為一種行為規范,本身能夠給法律主題提供某種明確的預期,使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。在成文法體系中,行為與后果之間的關系以明文的方式加以規定,主體由此可以清楚地知道其行為的責任,他(她)可以根據可能承擔的責任來選擇或者控制其行為模式。

1·事先通曉規則。法律的確定性要求法律主體在事前能夠預知法律規則或者其原則。英國學者JohnBell認為,在法律淵源上,大陸法系的特點在于:一方面法典和其他成文法占有相當比重,另一方面理論和概念扮演了重要角色[16]。就大陸法系而言,一方面,判例在法律淵源中的地位不斷上升,如今已毫無爭議的稱為輔的法源,但是,根據大陸法系的一般原則,法官被禁止創造一般性的法律規則(典型者如法國民法典第5條的規定),法官僅在必要的時候介入,運用法律解釋的技術手段來應對法律無明文規定的情形;另一方面,創制一般性法律規則的前提條件是,法學理論已經提煉出了作為成文法核心的范疇和概念。

2·預防爭端。就法的精神層面而言,大陸法系將爭端的預防和爭端的解決視為同等重要。就理念層面,法律固然應該組織一套對抗機制以實現其糾紛解決功能,更為重要的恐怕是確定一種和平的秩序;從這個意義上來看,訴訟的大量出現不應該被視為法律輝煌之所在,而應被視為法律本身的某種失敗[17]。從法社會學的角度來看,如果大量的、本應由其他社會規范(如道德、宗教等)所規范的關系涌入法律所調整的領域,大量的、本應由其他規范體系消解的糾紛轉化為訴訟爭端,這本身也標志著社會有機體吸收和化解糾紛的功能在相當程度上的“失靈”。這在許多人極力主張“為權利而斗爭”的中國,是尤其需要注意的一點。

(三)法律的靈活性

靈活性是法律本身適應紛繁復雜、變動不居的社會生活的能力。由于新的科技和交流手段的革新,社會演進的節奏明顯加快,社會復雜性不斷增加,社會利益的分化日益加劇,法律規則也激增,這樣尤其表現為法律淵源以及沖突解決途徑的增加。“法律”和“時間”的關系成為當代法哲學研究的重要主題[18]。需要探討的問題是:在法律規則變換越來越迅速的今天如何保障“法律安全”?法律如何能回應社會的快速演進?

(四)法律淵源的開放性

淵源方面的開放性是指法律本身對于其他法律淵源的進入保持開放態度,允許在適當的條件下適用其他這些法律淵源;這些除了成文法之外的其他法律淵源包括:判例、習慣、法律一般原則、學說等。就民法典本身,它必然會隨著時代的前進而發生變遷。以法國民法典為例,它所歷經的修訂是十分壯觀的:這個規范的“大全(Corpus)”被保留下來了,它被“反復修訂和重組,但是并沒有被破壞”[19]。民法典的人法和家庭法部分(包括婚姻制度),以及繼承法的相當部分內容已經被完全重新制定。就此而言,尤其需要指出的是,在1964至1977年間,由巴黎大學Carbonni-er教授所主持起草的九部法律,實現了家庭法和人法領域“靜悄悄的革命”。為了應對同性戀團體的壓力,民法典于1999年納入了頗有爭議的“民事互助協定(PACs)”制度,承認了同居(無論異性或者同性間)這一法律形式的合法性。另外,法國民法典中有關經濟生活的內容的改革,也早已開始,其中部分原因是為了履行對于歐洲聯盟的承諾—譬如為了轉化歐盟1985年關于瑕疵產品責任的指令,法國民法典增訂了第1386—1至1386—18條。這些改革還將持續下去:關于擔保法的改革在MichelGrimaldi教授的主持下已經完成,2006年3月28日的法令在民法典中增加了一個新的第四編“擔保”,擴大了擔保設立的標的(例如在庫存商品stock上設立的擔保)、簡化了擔保實現的程序(譬如承認所謂“流質”和“流抵”的合法性)、增加了新的擔保形式(安慰信、獨立擔保、可更新抵押等);債法改革的專家報告已經完成(PierreCatala教授領導的專家小組已經向司法部提交了報告)。由此,法國民法典在最近的半個世紀以來,納入了從人工輔助生殖、生物證據到電子文書等在內的多項變革,如今的民法典在內容上與1804年誕生當初的民法典相比,已經大不相同了。

此外,在法國,民法典之外的許多單行法也得以通過,其中部分法律被納入到其他法典之中,譬如商法典、消費法典或者貨幣與金融法典。譬如,就法國合同法而言,所謂的“普通法”當然是民法典,但是還有許多的判例和特別法,適用于某些群體的特殊需要或者特定地位(消費者、經營者、經銷商、勞動者等)。

1·判例的重要作用。判例作用的日漸突出是大陸法系國家所出現的共同現象。以法國為例,自19世紀末期以來,判例在私法中的作用越來越突出。法國最高法院對民法典的許多解釋,既表現出相當的實用主義精神,又不乏前瞻性和想象力。在初期,最高法院通過對部分條文的解釋,賦予了其以立法者的意圖之外的意義(譬如對第1384條第一款的解釋);后來,最高法院揭示出部分條文具有某些通常被忽視的意義:譬如,最高法院對第1134條第三款的解釋(第1134條第三款要求在合同的履行階段必須秉持誠信(bonnefois),最高法院則擴大解釋為在合同的所有階段特別是締結階段,當事人負有誠信義務,以及對第1135條的解釋(該條對于當事人課設了“根據其性質”、基于公平原則而產生的義務,據此法國最高法院推導出了當事人所負有的許多未曾明文約定的義務)。此外,最高法院還通過對一些過時條文進行解釋,使之適應社會的發展和新的需要:譬如,民法典第1121條對于為他人所締結的合同設定了一些條件,這對于人壽保險合同的發展明顯不利;第1129條要求債的標的必須特定或者客觀上可以確定,這對于承認單方面決定價格的供貨合同或者服務合同在理論上造成了障礙;第1142條的規定引發了債務的強制實際履行是否能適用于不作為之債的爭議。法國最高法院通過其解釋,都圓滿消除了這些理論障礙,使得民法典能夠適應經濟社會條件的變遷和需要。

2·一般性條款的彈性。民法典的許多條款都具有一般性和普遍性特點。這種一般性表現為表述上的抽象,省略掉具體化的細節性描述。不過,這種一般性規范本身也具有靈活性,這使得判例可以通過它們來實現對民法典的調整,使之適應于現實生活。長期以來,德國民法典中的一般性條款廣泛為中國研究者所注意;相反,對于法國民法典上的一般條款問題,中國學者則基本未有涉及,實際上,法國民法典也存在諸多的一般條款。譬如,從法國民法典第1384條出發,在19世紀末,法國最高法院發展出了“因物所生之責任”的一般性原則;在20世紀末,又從此發展出了“因他人行為所生之責任”的一般原則。同理,法國民法典第1134條第一款(將契約類比為當事人間生效的法律)從意思自治原則出發,強調合同的絕對性效力,因而在合同效力問題上堅持嚴格主義立場;其第三款要求在合同履行階段秉持誠信原則,這一條款后來成為一系列判例革新的“溫床”,尤其是誠信義務被法院擴展至合同的全部階段,由此實現了合同關系的人性化。至于長期為人們所忽視的第1135條,后來被用來補充合同的內容,尤其是為合同增加那些基于公平原則和合同慣例所衍生出的義務。

3·任意性條文的補充。民法典同時包含強制性規范和任意性規范。強行性規范不得由當事人的合意加以排除;而任意性規范則可以當事人選擇適用。強制性規范往往是為了保護某種社會整體利益和公共秩序(譬如某些特別合同法對于消費者、承租人等特定群體的保護)。任意性條文則是民法典的主體規范,它具有以下功能:首先,它本身也是法律規范,由立法者基于公共利益所制定,如果當事人選擇適用它,則本身也是對于社會公共利益的促進———當然,當事人完全有權排除它們的適用;其次,在確有必要的情形下(譬如當事人約定的條款被宣告為無效或者被撤銷),法官可以以任意性條款來直接取代當事方最初所約定的條款;再次,任意性條款可以使得當事人在締結合同的階段免于進入過分細節化和技術化的討論,它也使得當事人省卻必須預見到一切的負累;最后,如果當事人認為某些任意性條款并不適合或者不再適合他們之間的情勢,則他們可以以合意排除這些條款的適用。由此,任意性條款為當事人留下了充分的創造和想象空間。

二、外在特征

由于與社會經濟條件的密切聯系,合同法是民法典中最富有活力的部門,因此,合同法的發展變化很大程度上是民法典發展變遷的縮影。合同法的開放性、平衡性和經濟性,尤其反映出民法典的優勢。

(一)開放性

1·針對其他法律淵源的包容性。民法典中的合同法是這方面的典型:合同法作為調整經濟交易關系最為重要的法律,面對永遠處于不斷發展和創新中的交易實踐,當然也不應該“凝滯”或者僵化。以法國為例,首先是單行法的修改,譬如,1975年7月9日和1985年10月11日的法律分別修改了其民法典第1152和1231條,授權法官對于約定過高或者過低的違約金條款進行修改。其次,判例有時候可能會構建出合同法某一領域的規則(例如,前契約階段),或者在民法典之中或之外發展出某些具有重要意義的規則和概念(譬如,前契約階段的信息義務,安全義務,銷售者和制造者的產品責任,合同的協議轉讓和解除等),或者將某一局部適用的規則擴展為一般性規則(譬如同時履行抗辯規則,exceptiononadimpleticont-ractus)。再次,交易實踐為不斷豐富合同法的內容,使得合同法不斷接納和確認新的交易形式(如解約條款、責任條款、安慰信、獨立擔保)。最后,學理界也不斷將許多理論和概念體系化(合同的對抗性,實質性義務、合同群理論[20]),并不斷突破舊有的制度框架(如方法之債和結果之債的區分)。

2·對于其他法律體系的開放性。在如今各國的立法活動中,比較法無疑扮演重要角色;通過對各主要國家的法律進行比較分析,從中尋求最適合本國的制度安排,這已經是各國在立法中的一項普遍做法。對于外國法的借鑒,這也是法國這個擁有悠久民法傳統的國家的經常性做法。仍舊以法國法為例,譬如,在價格的確定方面,法國最高法院在審判中就曾參考了德國法和羅馬統一私法國際委員會(UNIDROIT)的《國際商事合同通則》(當時還尚未公布)中單方面確定價格的有關內容[21]。在法國最高法院近年的一些關于合同誠信義務的判決中,還可以看到普通法尤其是美國法的影響,譬如所謂的“信賴理論”[22]。

3·對于政治、經濟和社會環境變遷的敏感性。作為調整主體行為的社會規范之一,法律不可能自外于其他領域,不受其他領域變革的影響,或者不考慮自身對于其他領域的一項———尤其是經濟領域內可能引發的后果。合同法更是如此:對于交易關系的促進、對于經濟生活的良性影響,這是合同法的出發點和歸宿之一。由此,不難理解的是,法國民法典的起草者們拒絕將一方遭受的“損失(lésion)”作為宣告合同無效或者變更的原因之一,因為起草者們“對于大革命時期的多次金融危機所引發的大量交易因一方遭受損失而被撤銷的麻煩記憶猶新”[23]。在當代,立法機關在制定法律的時候,顯然需要考慮法律的經濟和社會效果:譬如,法國負責研究擔保法改革的專家小組中,除了法學教授和法官以外,還有銀行家、公證人和律師等實務界專家。此外,法院在做出判決時,通常也會考慮判決的經濟影響,譬如,法國最高法院在為某些投資性的人壽保險合同進行定性的時候,就曾大量征詢了公證人、保險公司、經濟和金融部、司法部等部門的意見。另外,最高法院的某些判決的動機也可以從經濟學層面得到解釋。此外,法學界對于經濟分析方法也并不陌生:在合同法中,法國一些學者反對情勢變更理論,也正是基于經濟上的分析。據他們看來,如果經濟情勢的變更能經常性地導致合同的變更的話,這會危害經濟秩序的穩定,損害當事人的合理預期[24](當然這一看法也受到其他一些學者的批評)。

(二)平衡性

平衡性是指法律在制度設計上注重各方當事人之間權利和義務之間的平衡、各種基本價值之間的平衡。那么就此而言,是否存在關于合同的一個普遍性的定義?比較法研究發現,關于合同這個最基本的法學范疇之一,存在著多種定義和視角。例如,在深受自由主義思想、重商傳統和新教倫理影響的英國,關于合同的觀念就更多的體現出經濟維度的考慮;而在天主教影響深厚、重視合同倫理的法國,其關于合同的看法就呈現出相當的道德主義的特點。如果把視野進一步擴大至伊斯蘭法體系,我們會發現,伊斯蘭教法關于合同的理念又與前述兩大法系存在著很大的差別。這些都說明,即使是關于最為基礎、為各大法系所共有的基本法學范疇,關于其內容的理解,各個法系可能并不相同。

就合同的有關分析框架而言,存在著諸多不同的方法論:經濟學分析方法、社會學分析方法、哲學分析方法、個人主義方法、道德主義方法、連帶主義方法等。就此而言,巴西的最新立法值得關注:其2002年的新法典要求“契約自由必須以理性的方式,在合同的社會功能的限度內行使”。早在一個多世紀前,普通法學者梅因就揭示出所謂“從身份到契約的運動”是一切“進步社會的發展趨勢”;而在當代,許多大陸法學者在更為深入地談論所謂“法律的契約化”現象(如前所述,這一趨勢已經擴展到家庭法、物權法等領域);從法律社會學的角度來看,這些并非偶然:它反映出社會生活的組織方式的重心從“法律”向“契約”的轉移;法律為當事者所直接規定的聯結逐漸減少,而當事者通過契約所構建的聯結漸次增加;法律的調整模式逐漸從“強行性法律”向一種“協商性法律”轉變。

在理念和方法論層面,大陸法系關于合同的觀念與普通法系仍然存在某些差別。譬如,就合同的效力而言,盡管兩大法系都會強調古老的拉丁法諺Pactasuntservenda(承諾應當嚴守),這一合同法的奠基性原則卻在兩大法系中有不同的理解。英美法將合同視為“bargain”,強調雙方利益或者好處的交換,兩種允諾的交易,因此,合同一方可以主張“或者我選擇履行,或者我選擇賠償”,任何一種方法是均應被視為可以滿足對方的利益;顯然,交易秩序中并不涉及道德層面的問題,可見,此中處于支配地位的考慮是經濟上的安排。由此,普通法體系中,居于主導地位的責任形式是損害賠償:根據Holmes的著名論斷,原則上,選擇支付損害賠償是當事人的自由;強制實際履行只是一項例外性責任形式。總之,合同法需要考慮的是交易的迅捷、便利、效率。法律經濟學派的“有效違約”理論即是典型:如果違約能創造出更大的效率,則應允許一方選擇以支付違約賠償而解除合同。這明顯反映出一種個人主義和自由主義的道德觀;履約還是違約在這里被純粹解讀為一種利潤最大化的算計,并無道義誠信等方面的考慮。

這正是許多大陸法學者明確反對將合同簡約為“bargain”的原因所在。在合同效力的問題上,大陸法更傾向于合同只有在完全履行之后,才算達到圓滿狀態。例如,受到法國法的影響,智利法律規定“如一方未履行其義務,另一方有權選擇強制其繼續履行合同,或者選擇解除合同并要求對方支付損害賠償”。許多大陸法系國家的某些合同法制度———諸如非違約方解除合同前的催告、約定違約金條款、合同解除只能通過司法程序、拒絕承認情勢變更理論等———都反映出對于合同效力的重視:法律為債權人同時提供了多種選擇,以使合同能得到履行;從債務人的角度來看,法律為促使其履行合同提供了多種制度框架,以使合同不至于終止。在許多大陸法學者看來,強調對己方先前做出的諾言的信守、對于對方的合理期待的尊重,這顯然涉及道德等諸多層面:中世紀教會法和宗教教義的影響,和他的交互性特征,信守承諾的騎士精神,基本的自然正義觀念……由此,強調進入合同關系的雙方應保持某種“連帶關系”(善意、忠誠、合作和相互扶助等),這只有用經濟分析方法之外的其他分析框架才可以解釋(道德、倫理、宗教、社會學等)[25]。法國當代影響甚大的“合同連帶主義(solidarismecontractuel)”思潮,是沿襲了杜爾凱姆、撒萊、德莫格和約瑟朗等人的法社會學思考路徑,反對純粹從商業和經濟學的角度去看待和分析合同。

(三)經濟性

經濟性是指法律的制度安排有助于降低交易成本,減少各個環節包括爭端解決環節的成本。在成文法體系中,合同法律規則本身就是交易關系的抽象,這些規則在內容上可以成為一般性的交易條件。由此,在大陸法系中,由于完備的法律規則的存在,對經濟當事者而言無需就合同的所有環節和所有事項,均制定繁簡無遺的龐雜條款———這與普通法的情形有所不同;從微觀角度看,這極大地節省了經濟當事人的時間和成本。

從宏觀角度看,以法典為核心的成文法體系還具有預防和避免爭端的功能。根據一些統計,在美國,司法和訴訟程序的總運作成本(公民、企業、公立機構為律師、法院、司法專家等所負擔的所有費用)約為650億美元,大約占美國的國民生產總值的2.6%;這一比率在瑞士為0.8%,在法國為0.6%,而在西班牙僅為0.4%。此外,在美國,平均每300名居民中就有一名律師(美國的律師數量據稱占到了全球總數的70%);這一數字在法國是1700。在美國,每年每10人中就會有一人牽涉到訟爭;這一數字在法國是300[8](P106)。根據一些比較法學者的分析,這其中存在著結構性的原因:在普通法中,當事者無法服從于成文法典,而是受制于法官創造的規則,這使得當事方對于律師具有更大的依賴;而由于當事人預先無法完全知曉規則,由于普通法的訴訟構造和法律文化,當事人也會具有更大的沖動去訴諸法院。

結論

頗有意思的是,根據位于普通法區域的加拿大的渥太華大學所做的一項統計:在全世界,超過150多個國家占全球60%的人口采用的是大陸法體系;以制定眾多法典為其標志。雖然數字并不具有更多的意義———我們顯然不能因此簡單推導出成文法體系就一定優于普通法系,但是,這起碼使得我們更有理由在實現依法治國的偉大進程中,堅持大陸法傳統,理解法典化是適合于中國的傳統和現實的最合理選擇,從而堅定地繼續已頗有建樹的法典化之路;而中國民法典的最終出臺也必將為中國法體系的“質地”增添“現代性”。

注釋:

[1]NicolasMlfessis(souladir.),.LaCourdecassationetl’élaborationdudroit[C],Economica,2004.182

[2]B.MALLET-BRICOUT,Librespropossurl’efficacitédessystèmesdedroitcivil[J],RevueinternationalduDroitcomparé,2004(4).865

[3]譬如,普通法系上的支票、融資租賃或者信托等制度,就都為大陸法系所吸收;而作為普通法系的英國在2004年通過的“住房法HousingAct)”,就借鑒了大陸法系的法國法的經驗,要求住房在出售前必須由房屋監察員(homeinspector)簽發一份“房屋信息報告”,詳細報告待售房屋的法律、環境、安全等方面的信息。在美國,部分州受到了法國等國的經驗啟發建立了“民事公證人”制度;而作為普通法系國家的以色列也正在準備制定一部民法典。

[4]PierreLegrand,Thestrangepowerofwords:codificationsitu-ated[J],TulaneEuropeanandCivilLawForum,1994(1).12

[5]J.Vanderlinden,LeconceptdecodeenEuropeoccidentaleduXIIeauXIXesiècle,Essaidedéfinition(M),Bruxelles,198

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[6]GeoffreySamuel,EnglishPrivateLawintheContextofthCodes,inMarkVanHoecke,FrancoisOst(dir.),HarmonsationofEuropeanPrivateLaw(EuropeanAcademyofLegTheorySeries)[C],HartPublishing,2000.58

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[8]MichelGRIMALDI,“L’exportationduCodecivil[J],inLeCodecivil,Pouvoirs,2003(107).80

[9]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.182

[10]法國憲法委員會1999年12月16日作出了第99-421號判決,針對的是即將頒布的、通過政府法(ordonnance)所完成的九部法典。

[11]V.M.-A.FRISON-ROCHEetW.BARANES,Leprincipeconstitutionneldel’accessibilitéetdel’intelligibilitédelaloi[J],DallozRecueil,2000.

[12]法國憲法委員會2005年12月29日作出了第2005-421號判決,此項判決所針對的是2006年的預算法草案。

[13]PeterBirks,EnglishPrivateLaw[M],OxfordUniversityPress,2000.10

[14]E.McKENDRICK,TheCommonLawatwork:theSagaofAlfredMcAlpineConstructionLtdv:PanatownLtd[J],Ox-fordUniversityCommonwealthLawJournal,2003(3).145

[15]A.MARTIN,LeCodecivildanslecantondeGenève[C]inLivreducentenaire,1904.

[16]JohnBell,FrenchLegalCulture[M],Oxford,2001.7

[17]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.89

[18]AnneGUINERET-BROBBELDORSMAN,Letempsetledroit[M],PressesuniversitairesdeFranche-Comté,2003.28

[19]Jean-LouisHalpérin,Leregarddel’historien[C],inLeLivreduBicentenaire,Dalloz/Litec,2004.43

[20]合同群(Groupesdecontrats)指基于同一總體性目的而締結的、相互具有關聯的多項合同的集合體。

[21]Cass.Ass.Plén.,1erdéc.,1995,DallozRecueil[J],1996(1).153

[22]Cass.civ.3ème,13oct.1998,DallozRecueil(J),1998(2).172

[23]F.TERRE,P.SIMLERetY.LEQUETTE,Droitcivil,Leobligations[M],8eéd.,Dalloz,2005.209

第5篇：民法典的進程范文

關鍵詞經濟法法典化綜合法整合法

作者簡介：吳愛林，貴州城市職業學院，講師，研究方向：法學。

中圖分類號：D922.29文獻標識碼：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.095

新時期，相關的社會生產和發展要求有全面的、完善的法律體系來作為保障，隨著市場經濟的快速發展，新的經濟主體不斷出現，經濟社會關系和工作越來越復雜，時代要求有更加規范化、體系化的經濟法，需要構建科學化、整體化的經濟法，這對于社會經濟健康有序發展至關重要，也是國家法制工作走向完善的必要路徑[1]。對此，需要政府強化經濟法的相關法治建設工作，做好頂層設計，針對目前經濟法綜合發展中的相關問題引起足夠的重視，通過全方位、多角度的方式來促進經濟法不斷走向完善，推動經濟法從綜合化走向整合化，確保相關立法機制不斷完善。

一、經濟法法典化中存在的問題分析

法律在不斷走向形式化的階段，通過立法來完成，而對于相關法律來說，法典化是其最高形式。法律的法典化起始于法國的《法國民法典》，很多國家都將成熟的部門法作為學科追求的重要目標[2]。在十九世紀末，部門法法典化的趨勢日益顯著，而行政法法典化稍晚一些，不過，在這一方面，大陸法系國家以及先進的發達國家都開始了行政法法典化的進程。

雖然大陸法系區域非法典化的發展，不過，我國在立法中，也以大陸法系為主，目前國家的憲法、刑法以及訴訟法等都逐步的法典化，還有民法典編纂也步入實質發展階段。行政法以單行法模式為主[3]，但是，對于行政法的法典化的研究一直在進行中，相關的建議稿被推出。相對而言，商法學以及民法典等法典化的經歷為經濟法法典化提供了一定的參考，不過，目前經濟法的法典化過程中，具體應該采取哪種方式來實現，這是需要慎重思考的問題，也是經濟法法典化過程中必須要解決的問題。這里筆者綜合相關的法律法典化的發展歷程分析，認為目前我國的經濟法還沒有滿足法典化的要求，需要做的是強化體系建設工作，通過部門法典化的路徑，研究經濟法的法典化發展路徑。

（一）法典化實現需要一個較長的過程

要知道，實現經濟法的法典化必然是需要經歷一個漫長的發展過程的[4]，在這一過程中，可以通過立法和司法實踐長期積累來完善經濟法的相關法典化基礎。民法典始于法國，但是最初還是從古羅馬法典編纂中發展而來的。刑法典源于早期的制定法，刑法典法典化的過程也是漫長的，在1215年的英國《大》中，最初提到了這一問題。訴訟法典的法典化進程與其有異曲同工之妙，都是在經歷了漫長的司法和立法的經驗積累基礎上得出的成果[5]。所以，新部門法想要在短期時間內實現法典化進程是很困難的，不能一蹴而就，還需要修改和補充，存在的漏洞都會比較多[6]。從歷史上的相關法典化發展歷程來看，距離第一個將經濟單行法產生不過一個多世紀，而我國的經濟法立法中，相關的數量雖多，但是立法質量并不高，相應的執法和司法經驗不足，對此，要促進法典化進程發展，必須要依賴法典形式，來確保法的完整性、確定性以及普遍性，要獲得高的立法技術支持。而目前的經濟法法典化的進程中，阻礙經濟法實現法典化目標的因素中，司法人才的短缺是迫切需要解決的問題。

（二）經濟法法典化的學科概念化問題沒有解決

綜合以往的法典化經驗來看，法典需要以多個單行法為前提，結合相應的標準和邏輯開展編輯和組合，固件體系化框架和結構[7]。這需要有具體清晰的概念支持，還需要構建抽象的內涵和外延，構建一個基本范疇和概念的體系。國家確立法典，法學家也是必不可少的，相關的法學家應該具備較強的抽象概況能力，可以在大量法律資料中探索一般法的原則和概念，用比較科學合理的邏輯將相關的資料構建一個完整的法律體系。就近代的法德民法典的成功立法歷史來看，這一目標的實現也是以羅馬法作為基本概念的，這些和19世紀的概念法學派努力也密切相關。經濟法產生到現在已經有一百多年的歷程了，不過，相對于民法和刑法相關法來說，經濟法還有很多的不足，還處于成長的關鍵時期。因為要應付相關的經濟問題，經濟法對于一些經濟學和學科的概念直接采納和使用，但是缺乏從法律角度的專業化界定。在經濟法的發展早期，沒有真正意義上的經濟法規范，沒有將市場經濟作為法學理論的基本背景和條件，相關的研究也只能和計劃相關的法律文件相結合，概念化的研究需要加強，這也是市場經濟發展對其提出的具體要求。此外，隨著社會的發展變化，經濟結構轉變和調整，因此會出現更多新的社會問題，也需要經濟法的支持和補充。對此，需要研究法律制度，但是研究對于經濟法的內涵和外延等研究中，缺乏邏輯層次，相關的概念體系構建不完善等，都嚴重阻礙了經濟法法典化的進程。

二、經濟法從綜合法到整合法的發展

在經濟法的發展中，法律的系統化發展是趨勢，這也是對于法律進行合理化分類的需要，通過相關的綜合法應用，構建了經濟法從內容到規范上的系統化體系。目前的經濟法有比較清晰的層次感，相關的內容結構和設計結構合理性也較強[8]。在經濟法的系統化發展中，考慮到經濟法的權利分散和統一、內容單一和系統的發展需要，正朝著管理范圍混亂到體系協調的發展過程。

目前，社會發展中，經濟結構不斷變化和調整，部門法制度化的發展是必要的，但是這也導致人們對于部門法沒有系統的認知，無法對部門法科學有效的理解。所以，將經濟法和相關的部門法對比，可以看出經濟法和民商法之間聯系較多，要采取可靠的方法來進行系統化立法，這也是相關部門科學立法的需要。

在當前市場經濟快速發展的時代，要依據實際的發展需要，確保經濟發展模式的調整能夠獲得靈活性的經濟法支持。在現階段的經濟轉型和改革中，經濟法發展面臨新的挑戰，綜合法到整合法的發展歷程是必然的。

三、經濟法法典化發展中的注意事項

實際上，經濟法的發展必然是和社會發展相對應的，在社會不斷發展變化的過程中，法典化很容易造成相關的體系封閉，導致相關的市場經濟能力被削弱。要想讓經濟法法典化符合市場經濟發展需要，必須要做好法律本身的完善。在當前的社會發展中，科技不斷進步，相關的經濟結構不斷調整完善，各種經濟交往活動趨于復雜化，相關經濟活動的涉及面也更廣，導致人類需要面臨的經濟整體也在不斷增多。縱觀世界上的一些發達國家，他們的經濟法法典化過程中，也經歷了早期的壟斷、勞動危機、食品安全、消費者運動、生態惡化等過程，這些問題導致的一系列社會問題增多，這其中必然會出現一些新的社會問題，如何應對這些新的經濟問題，處理經濟關系等，需要經濟法有一個適應的對策，及時響應新發展，做好及時有效的經濟法補充和修訂，這一過程中，可能會出現多種經濟法立法條款。目前，我國正在深入開展網絡技術和信息技術革命，這表明了未來的社會發展中，相關的經濟活動和市場復雜性將進一步提升，預示著經濟法的立法工作需要不間歇開展，需要做好隨時的應對準備。而法典化的目的不僅僅是構建一套完善的法律概念體系，還要不斷將相關的法律條文規范化納入相關法律制度中，這一點和經濟法的發展需求是相符合的。

此外，經濟法的統合性立法是經濟法法典化的一個趨勢，指的是在具體的立法過程中，將眾多單一的法律規范進行整合，構建成一個統一的法律規范，通過將多個單一法律文件進行整合優化，推動經濟法從低級水平向高級水平發展。在具體的立法完善中，相關立法人員需要對于零散、單一的法律進行整合，構建相應的系統化、規范化、統一化的法律表達體系和框架。換句話說，立法借助對于大量法律的統合，構建起完善的法律體系。而對于司法體系化認識的不一致，讓目前的經濟法立法也分為法典化和問題導向式立法兩種觀點，法典化研究如何對于法律進行法典化設計的問題，但是這種立場缺乏立法的正當性和必要性的論證，而問題導向式立法又失去了法典化的觀念，指出經濟立法應該直面實際的問題，卻沒有認識到經濟法體系化的問題會帶來的后果。

將法典化作為立法統合的終極形式，也就是實現對經濟法中相關法律的全面吸收，是對于現階段法律體系的一種顛覆和調整，這其中，需要做好對這一過程的可行性的分析。在研究經濟法法典化的過程中，還有很長的路需要走，更多不足和欠缺的地方還需要完善，既要保持立法的規范和實用性，也要注重其規范性和科學性，才能構建一個統合度高、系統性強化的經濟法體系。

第6篇：民法典的進程范文

關鍵詞:商法;民商合一;民商分立;實質商法主義

中圖分類號:D913.99 文獻標識碼:B 文章編號:1009-9166(2010)020(C)-0200-01

一、商法的私法性質

在羅馬法系中,民法和商法自古以來就被歸為私法的領域內。但是,在現代市場經濟體制下,國家為了彌補市場調控的不足,對經濟進行宏觀調控,將越來越多的社會本位的法規融入到商法之中,以至于出現了“商法公法化”的說法,有的學者甚至認為商法已經脫離了私法領域。筆者不同意這樣的觀點,商法的私法性質不會因為“商法公法化”現象而改變。國家的強制干預正是為了更好地發揮商法意思自治的長處而彌補其中的不足,實際上證明了商法的私法屬性依然處于絕對優勢地位。

二、民商合一還是民商分立

(一)歷史分析

生產力的提高及貿易的繁榮促使中世紀商人法在教會法和封建莊園法的夾縫中誕生,與民法由中央政權創建的方式不同,商法是由商人的組織依據習慣創建的,在誕生伊始就孕育著“民商分立”的萌芽。

16世紀以來,商法開始進入國家立法階段,初期的商事立法主要以單行法為主,這是商法的中間形態。以德國為例,德國統一以前,僅有普魯士一邦,普魯士制定有《海商法》、《保險法》、《票據法》等,統一之后,由于民法典遲遲未予頒布,于是在《普通德意志商法典》中將屬于民法中的一般債法包容了進去。這樣看來,不是“民法吞并了商法”,反而是“商法吞并了民法”,商法從一開始就是獨立發展和出現的,而不是民法孕育分娩的結果。

1807年《法國商法典》的制定標志著商法進入了法典化發展的新時期,這本法典首開了民商分立的先河,在《商法典》之外還制定有《民法典》,這種民商法典分立的形式被眾多國家效仿,產生了深遠的影響。商法的獨立性在19世紀以前是毋庸置疑的,但是進入20世紀后,民商合一的說法越來越甚囂塵上,將商法歸入民法典的做法也開始蔓延,有人認為民商分立已經過時,民商合一將是未來立法的大勢。其支持者羅列了如下的依據:一,民法擁有足以包容商法的無限擴張性。二,中世紀以來的商人特殊階層逐漸消失,商法沒有了獨立存在的基礎。三,商法典的內容日漸陳舊,不能滿足現代商業發展的要求,獨立的商法典已經被大量的單行商事立法架空,失去了與民法典分庭抗禮的能力。那么,這樣的說法是否符合歷史和現實呢?筆者將一一進行理論分析。

(二)理論分析

1、民法的擴張性并非無限,民法不可能完全包容商法。首先,民法與商法的價值取向不同。民法追求的是對于人性的關懷,對于善良風俗的維護,對于美好情操的褒揚,總之圍繞的是一個“義”字。而商法看重的是個“利”字,是為了保證交易的快捷、效率和安全。兩者存在著不可調和的矛盾。其次,民法中的有關概念并不能包容和取代商法概念。例如,民法中的物權、債權、知識產權就不能完全概括商事中的商號權、商譽權、營業權等概念的內涵和外延。再次,商法有著規范性和通用性,甚至很多商法規范能夠上升到國際標準的地位,這是民法的地域性和封閉性所無從包容的。2、商人階層的消失并不影響現代商法的獨立地位。現代商法已經脫離了屬人法的軀殼,成為了規制商事活動和商事關系的法律部門,任何人只要實施了商事行為,就進入了商法的調整范圍。這種改變正是商法與時俱進、適應市場經濟、全球一體化進程的表現。因此,商人階層的消息對于商法的獨立地位沒有任何影響。3、商法典的沒落并不代表商法的式微。20世紀開始,商法典的很多框架已經被日新月異的市場所淘汰,越來越多的單行商事立法浮出水面,商法典徒具規模,已經日漸被架空。但是,通過研究商法的發展歷史我們知道,在現代法制實踐中,商法的改革已經不以法典的完善為形式,而是以頒布單行立法來完成。可以設想,若將為數不少的單行商事立法歸入民法典的龐大體系中,將會造成怎樣的混亂。在崇尚商業和經濟的時代,商法典日漸衰微,但是商法的地位卻日漸重要了,這正是商法的不同歷史表現形式造成的。

綜上所述,筆者贊同民商分立的立法模式,惟此方能凸顯現代商法的重要地位,發揮其調控經濟的重大作用。

三、實質商法主義的民商分立的構建

在得出民商應當分立的結論之后,我們應當解決的是如何建立商法體系的問題,在理論上就體現在采取實質商法主義的民商分立還是形式商法主義的民商分立的選擇上。前者是指建立獨立的商法典的模式,而后者則是以單行的商事立法為主要形式的模式。根據上文對于現代商法歷史特點的闡述,結合我國現今眾多單行商事立法已經頒行的現狀,筆者認為我國應當采用實質商法主義的民商分立模式。

在該模式下,我國還欠缺一部統領各商事單行法的綱領性法律――《商法通則》的制定,既可以糾正民商合一的偏頗,又可以形成商事立法的完整體系,同時又不必改變眾多單行法的現狀,是一種經濟、有效、科學的立法動議,應當得到有關部門的關注。

作者單位:中國婦女旅行社

參考文獻:

[1]李鳳霞.歷史變遷中的商法地位――兼論民法與商法的交鋒與互動[J].四川職業技術學院學報,2005(3).

[2]官欣榮.反思商法的法律地位――在制訂《商事通則》的語境下展開[J].法學雜志,2009(12).

第7篇：民法典的進程范文

關鍵詞：胎兒；民法地位；民法典；法定停止條件說

近代民法上對人的各項保護制度都是建立在已出生的自然人的基礎上的，未出生的胎兒并非民法上的“人”，現有法律制度無法對其提供有力保護，但生命形態的完整性要求法律保護胎兒利益，胎兒的民法地位成為研究胎兒利益保護的首要問題。

一、胎兒“非人”的民法地位

從羅馬法到近代民法民事主體制度演進過程中，大量自然實體或社會實體被賦予了民事主體資格，民事主體范圍逐漸擴大，但胎兒卻始終未能獲得自然人那樣確定的民法地位。

近代民法奉行的一個總的原則是，只有出生的人才被承認為法律上的“人”，將“人”的界限劃定在出生與死亡之間，即將“現世性”作為確定法律人的標準。[1] （P.212）其指導思想是：“關于出生之前人從何處而來，去世之后有沒有地方可以去以及去到何處的問題，明顯不屬于法律科學所要解決的問題。法律只能涉及那些構成這個現實世界每一個自然人的屬性問題，所以法律只能規定現世的生活。正因為如此，在理性法的觀念中人只能是介于出生和死亡之間的，依靠其肉體生活的自然人。”[2]但客觀上看，人的生命是一個連續發展的過程，要經歷從受精卵、胚胎、胎兒、嬰兒、兒童、少年、青年、中年、老年等全部階段，胎兒和已出生的“人”只是這個發展過程中不同的生命存在狀態而已。

近代民法對自然人的抽象概括以“生物意義上的人”為基礎。受康德和黑格爾哲學的影響，民法是以“理性”為標準，以“理性——主體——意志”圖式來定義民事主體，即一個主體只能是具有理性意志的人，不具有理性的東西只能是客體而非主體。[3]胎兒被看作是沒有理性的客體，因而被排除在“自然人”之外。其中所隱含的悖論是顯而易見的：出生作為一種法律事實，成為胎兒能否成為民事主體的分水嶺，似乎胎兒自與母體脫離的一剎那便神奇般地具有了理性。

近代民法以“現世性”和“理性”為依據排除胎兒的民法地位，事實上人的生命遠非以“出生”為起點，胎兒也絕非在出生后即具有理性。對于胎兒，“只因出生時間的純粹偶然性而否定其權利是不公平的。”[4] （P.47）至此，法律面臨的問題已經凸顯：在胎兒“非人”的法律地位與現實需要保護胎兒利益的呼聲的矛盾中，法律該如何協調其對“人”的傳統理解，從而迎合現實需要。

二、確認胎兒民法地位的必要性

胎兒作為一個未來的人，應當受到民法的充分關注，保護胎兒利益，需要正視胎兒的民法地位。

（一）確認胎兒的民法地位，是民事主體制度發展的必然趨勢

從民法確認民事主體的進程來看，民法并非自始就將現實世界的一切實體都確立為法律關系主體，都賦予其權利能力的，而是在立法政策的作用下，依其特殊認識選擇一定的實體。[5]（P.166）可以說權利能力的演變過程就是人類解放的過程，即人從完全不具有權利能力（奴隸），到具有部分權利能力（“半人”），到具有完全權利能力（民法自然人）。[6]（P.43）多數大陸法系國家因權利能力制度的制約，否認胎兒的民事主體地位，但保護胎兒利益的傳統依然延續存在，即以特別規定對需要法律保護的胎兒利益予以確認，如《法國民法典》第906條：“胎兒在贈與時已存在者，即有承受生前贈與的能力。胎兒在遺囑人死亡時己存在者，即有受遺贈的能力，但贈與或遺贈僅對于嬰兒出生時能生存者，發生效力。”隨著社會發展，人權意識的提高，立法技術的進步，部分國家或地區已經開始有條件地承認胎兒的民事主體地位，即以“活著出生”原則，胎兒只要活著出生即可享有胎兒時期的權利能力，如《瑞士民法典》第31條第2項規定：“子女，只要其出生時尚生存，出生前即具有權利能力。”這種承認胎兒“可人”的立法變化為全面承認胎兒的民法地位奠定了良好基礎。

（二）確認胎兒的民法地位，是維護胎兒自身利益的需要

胎兒是不同于母親的另一個生命體，具有相對獨立性。正如英國不少學者所言，“母親和胎兒是兩個相互區別的共生的生物體，而不是一個生物體的兩個方面。母親的腿是她身體的一部分，胎兒卻不是……胎兒（對關于殺人犯和暴力犯罪的目的而言）不具有任何相關類型的人格，而是一個獨特的生物體”。[7]（P.336）胎兒的生命利益、健康利益等人格利益比較特殊，甚至會與母親的某些利益發生沖突（如墮胎），如果不以胎兒自己的名義進行保護，就可能造成胎兒利益被母親權利擠兌。盡管以母親的名義請求對胎兒利益予以保護也能起到一定的作用，但其保護的周密程度則將大打折扣。

（三）確認胎兒的民法地位，是工業社會發展的必然趨勢

日趨發達的工業社會衍生的意外事故，如，環境污染、食品中毒、藥品副作用等給胎兒造成侵害的機率較以往大大提高，盡管母親的呵護能為胎兒避開部分顯而易見的傷害，但面對社會上紛繁復雜、形態不一的侵害方式，母親缺乏防范能力，其腹中的胎兒更沒有避害能力，往往淪為受害者。同時，日臻進步的醫學使得生命的孕育和成長過程可以用新技術手段進行探測，也勝任于對侵害行為與損害結果之間因果關系的查明，再加上私權保護意識的覺醒和興起，對胎兒的損害賠償越來越受到社會關注。強調權利本位的現代民法對此當然責無旁貸，理應通過自身的完善實現對胎兒至全至善的保護。

（四）確認胎兒的民法地位，是解決立法與司法矛盾的必然要求

我國《民法通則》第9條規定自然人民事權利能力始于出生，終于死亡。《繼承法》第28條雖然規定了胎兒的特留份，但限定在出生后才能享有，特留份“留而不給”。民事立法絕對否認了胎兒的民事主體地位，但司法機關對胎兒地位卻有不同界定：如，“無錫孕婦被撞索賠案”（一名懷孕六個月的孕婦在樓下散步時，被一名騎摩托車的男青年不慎撞到腹部，導致孩子早產。孩子的父母認為孩子的發育水平低于其他孩子，也擔心孩子的智力將來會存在問題。于是一家三口作為共同原告，將男青年告上法庭。）法院明確否認胎兒的原告資格，將胎兒視為母體的一部分；“石某訴某醫院醫療損害賠償案”（原告“小石頭”的母親在分娩過程中，醫院在沒有通知家屬的情況下使用胎頭吸引器及產鉗助產。原告長大后頭圍增大，不能獨立行走。）和“奚某訴西安冶金醫院、西安冶金機械有限公司損害賠償案”（原告奚某之母在懷孕7個月工作時意外觸電，奚某3歲時被發現其智力發育較遲，醫院檢查其智商為63，診斷為精神發育遲滯。）法院未曾質疑（即間接確認了）胎兒的訴訟主體資格。從近幾年的司法審判結果看，多數司法機關已確定胎兒的民事主體地位，這是不爭的事實，立法的滯后性卻使得司法判決在獲得民眾認可的同時，其合法性卻遭到質疑。

三、胎兒民法地位的確立

為全面保護胎兒乃至自然人的合法利益，我國未來民法典應明確承認胎兒的民事主體資格，并附以合適的條件和確立方式。

（一）確立胎兒民法地位與現行法律的關系

有學者擔憂確認胎兒民法地位，會帶來諸如為胎兒設定義務、為計劃生育而墮胎將構成對胎兒生命權的侵犯等法律問題。事實上，各國對胎兒問題的爭論僅限于胎兒利益保護問題，學說上從不討論胎兒的義務能力，即對胎兒利益的保護當然地排除義務的承擔。筆者認為即便因制度需要而為胎兒設定義務也無不可，既然剛出生的嬰兒具有權利能力，可以承擔法律義務，那么已出生的自然人承擔其在胎兒階段所產生的法律義務當然無法律障礙了。關于“墮胎”等同于“殺人”的問題，縱觀各國各地區的相關立法，只要承認胎兒民法地位，無不附加“活著出生”原則，若胎兒出生時是死體，無論是基于何種原因導致的，因其未能活著出生而不能取得胎兒期間的權利能力，墮胎，即使是可稱作是剝奪胎兒生命的行為也不構成殺人。

（二）確立胎兒民法地位的附加條件

胎兒民事主體地位的附加條件是“活著出生”，具體又分為法定解除條件說和法定停止條件說兩種。前說認為在懷孕期間，胎兒已被視為具有與已出生的自然人同樣的法律地位，具有權利能力，若其出生為死產時，已取得的權利能力才溯及地消滅。如，我國臺灣地區民法典（臺灣地區民法典規定：胎兒以將來非死產者為限，關于其個人利益的保護，視為既已出生。）后說認為胎兒在懷于母體期間并無權利能力，只有當其活著出生時，才溯及至懷孕時取得權利能力。如，《瑞士民法典》。國內較多學者主張前說，意在免失索賠時機，及時保護胎兒利益。（由梁慧星、孫憲忠、尹田、徐海燕、謝鴻飛等組成的中國民法典立法研究課題組起草的《中國民法典草案建議稿》第14條規定：“凡涉及胎兒利益保護的，視為胎兒具有民事權利能力；涉及胎兒利益保護的事項，準用本法有關監護的規定；胎兒出生時為死體的，其民事權利能力視為自始不存在。”采用了法定解除條件說。）筆者則贊成法定停止條件說。理由如下：

1.該說符合權利能力始于出生的法律傳統。自然人基于活著出生的法律事實，不僅取得出生后的權利能力，還溯及至出生前的胎兒階段。這與自然人民事權利能力始于出生的傳統規定相吻合，維護了民法概念的嚴謹性，不至于造成民法體系的過大變動，也為我國《繼承法》對胎兒“特留份”留而不給的做法提供了合理依據。

2.該說可提高訴訟效率，符合司法實務要求。胎兒從受到侵害至出生不會超過十個月，這個時間并不會長到使索賠時機喪失。按法定解除條件說，胎兒受侵害時雖可由法定人代為行使權利，但對母體內胎兒是否遭受損害及損害程度如何，只能在其活著出生后方可判定，僅有侵害行為而無確定損害后果，法律無從追究侵害人的侵權責任。即使得到了賠償，若胎兒未能活著出生，又如何處置這部分賠償所得呢？王澤鑒先生認為：“其父母應依不當得利之規定，返還其以胎兒名義所受領之損害賠償，自不待言。”[8]（P.118）這種處理方式雖然在一定程度上恢復了原有的法律關系，但其弊端是顯而易見的：不僅造成訴訟資源的浪費，加重了當事人的訴訟負擔，而且人為地將法律關系復雜化，實在不可取。

（三）胎兒在未來民法典中的位置

筆者認為，我國未來民法典可將有關胎兒利益保護的有關規定放在總則部分之自然人權利能力部分予以規定：“自然人民事權利能力自出生開始，死亡終止。”“胎兒，只要其出生時尚生存，即可溯及取得胎兒期間的權利能力。”以此確認胎兒的民事主體地位。如果在民法分則部分涉及胎兒具體權利行使時需要予以特別規定的，可在對一般民事主體享有的民事權利作一般規定的同時，有針對性地就胎兒權利的行使予以特別補充規定。

四、結束語

胎兒利益的民法保護不是簡單確認胎兒有某項利益即可，確認胎兒的民事主體地位是民事主體制度演進的必然趨勢，應當得到民法的充分肯定。

參考文獻

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[5]龍衛球.民法總論[M].北京：中國法制出版社，2002.

[6]劉國濤.人的民法地位[M].北京：中國法制出版社，2005.

第8篇：民法典的進程范文

一般采用夫妻共同財產制的國家對于共同財產制的終止、共同財產分割的原因主要分為兩種體例：一種集中規定如法國；一種不集中規定如德國。

（一）德國夫妻婚內財產分割

1．德國夫妻婚內財產分割的法律條款《德國民法典》第四章“家庭法”中的‘婚姻’的第六節“婚姻財產制”下的第二目“約定財產制”中對婚內財產分割有所規定，見于《德國民法典》1471、1474、1475、1476等條中。婚內財產分割在《德國民法典》中根據不同的主體和情形有不同的規定：在由夫妻一方管理共同財產的情形下，分別規定了管理財產一方和不管理財產一方提起分割共同財產的訴由；在雙方共同管理的情形下，規定了配偶任何一方提起分割共同財產的訴由。2．德國婚內財產分割后的法律效力《德國民法典》中第1449及1470中規定“當分割判決發生時，財產的共同制即被廢止，對于將來，適用夫妻分別財產制。”而對第三人的規定則在第1412條：“夫妻財產制關系的變更和廢止需登記于夫妻財產制的登記簿或告知第三人。”

（二）法國夫妻婚內財產分割

1．法國夫妻婚內財產分割的法律條款《法國民法典》關于夫妻財產制分為四章節：“通則”、“共同財產制”、“分別財產制”、“夫妻分享婚后所得的共同財產的財產制”，而有關婚內財產分割主要記錄于“共同財產制”中，見于第1441、1443、1580條。2．法國婚內財產分割后的法律效力《法國民法典》第1445條規定：“宣告分割財產的判決，其效力追溯到提出該項訴訟的請求之日。”《法國民法典》第1446條規定了債權人的相關權利：“債權人不能主動提請夫妻財產的分割，但是如夫妻一方已提請分割財產之訴，債權人可以調閱相關材料，甚至可以參加訴訟，以保全其權利。如若宣告夫妻分割財產侵害了其債權人的權益，債權人有權對分割財產提出第三人異議，以保障其合法權益。”

二、完善我國婚內財產分割法律規定的建議

（一）婚內財產分割的原則

我國《1993年離婚財產分割司法解釋》規定了人民法院在審理離婚案件時，對夫妻共同財產的處理應堅持一些原則：男女平等原則；照顧子女和女方權益原則；照顧無過錯方原則；有利于生產、方便于生活原則；尊重當事人意愿原則。雖然該規定是在離婚財產分割時提出，但是對于婚內財產分割也具有借鑒意義。因為這些原則不僅可以指導法院的判決、減輕司法執行壓力，同時也可以更有效地保護夫妻配偶間的個人利益。

（二）婚內財產分割的法定情形

1．婚內財產分割的法定主體類型化我國在擴大《婚姻法司法解釋（三）》第四條中的“重大理由”的范圍時可以效仿德國的做法，根據主體和適用情形的不同進行分類，并且對每一種分類的請求進行具體的說明，如：不管理一方提出分割共同財產的訴由是：管理一方無管理能力或濫用管理能力，并會危及到不管理一方的財產權利；管理方沒有履行其協助撫養家庭的義務，并危及不管理方的權益。管理一方提出分割共同財產的訴由：不管理一方個人引發的債務過多，危害雙方共同債務。雙方共同管理財產，配偶任何一方提起分割財產的訴由：另一方沒有與提由一方商量，便處理共同財產，以至于會危害到方的財產權益；一方不履行協助家庭撫養義務并且會危害到另一方未來的被撫養權利；一方因個人招致的債務過大，而危害到雙方共同債務。2．婚內財產分割的法定情形類型化在借鑒德國婚內財產分割主體類型化的同時，也需要根據我國國情增加婚內財產分割的法定情形類型化，如：（1）夫妻一方被宣告失蹤。我國規定的夫妻共同財產制，當夫妻一方失蹤時，如另一方為共同財產管理者，則可能會損害失蹤一方的個人財產權益。而失蹤方是財產管理者時，失蹤方的財產代管人也可能會損害另一方的財產權益。（2）夫妻因感情不和已分居一年。我國《婚姻法》第四條承認在婚姻關系存續期間夫妻分開居住這一事實狀態，但分居一年并不滿足提起離婚訴訟的要求，因此應允許在此狀況下，提出婚內財產分割，從而更好地保護夫妻雙方的財產權益。（3）夫妻一方的個人財產不足以清償其個人行為招致的債務。《婚姻法》規定，夫妻共同債務應當由夫妻共同償還，但經常有夫妻一方以個人名義外借債務并數額巨大，嚴重影響夫妻生活。如果依舊按照夫妻共同財產制，夫妻共同償還債務，對另一方的財產權利無疑造成嚴重影響。因此應規定當夫妻一方擁有的個人財產無法清除其自身招致的債務時，另一方可以申請婚內財產分割。

（三）婚內財產分割的法律效力

1．婚內財產分割的對內效力當法院判決分割婚內共同財產時，對于夫妻雙方應產生法律效力，夫妻之間也不應再適用原先的共同財產制，而應轉變為分別財產制，對夫妻一方所擁有的財產行使單獨管理權、使用權、收益權。并且對個人財產獨自承擔義務和責任，未經另一方授權不能處分他方財產。2．婚內財產分割的對外效力夫妻婚內財產分割后，不應影響損害第三人或是債權人的權益。應參照《法國民法典》中的允許第三人或債權人參與訴訟的規定，并應告知第三人或債權人夫妻婚內財產分割的事實，如分割夫妻婚內財產對第三人或債權人造成損害，應允許其提訟。3．婚內財產分割的生效時間根據我國國情，為了維護夫妻間感情的穩定，筆者認為生效時間應采用德國的方式，規定為法院宣告之日起。本文來自于《法制與社會》雜志。法制與社會雜志簡介詳見

三、結論

第9篇：民法典的進程范文

關鍵詞：民商法；現狀；展望

我國社會不斷發展的進程中經濟、民生也得到了飛速提高，在其對應的法律法規發展過程中不可避免會涉及民法與商法的融合發展，必須要以民商法的形式對其進行立法確認，以便于更好地保證全民利益，也是我國現代化發展的一大重要體現。在全民所有制經濟不斷多元化的發展影響之下，現有的民商法政策也存在一定的滯后性，許多新矛盾與新問題的產生也驅使了民商法的革新與完善，更好地推動了我國法制體系發展的科學性，更有利于實現公平、獨立地解決當前民商法中的不足。

一、國內民商法的發展現狀分析

（一）民法發展現狀

隨著《民法典》的頒布，已經標志著我國的民法發展取得了一定的進步和成就，其立法的模式形成了規范成熟的規模體系，且隨著社會時代與經濟的不斷進步，新的法規已經能夠較好地形成約束，法律的修改也具有一定的前瞻性。在《民法典》中，對原《合同法》、原《物權法》等內容的修訂，充分反映出了市場經濟變化的趨勢，也是更適應社會需要的一種重要體現［1］。從法律體系上來說，《民法典》的出臺反映出我國民法理論問題研究的深入發展，且通過學習先進國家的民法典系統優勢，形成較為完善的民法體系，且從施行效果上來看民眾的認知和接受能力較強，為其發展、執行提供了良好的基礎條件。

（二）商法發展現狀

商法是對商事行為形成約束的重要法規，在立法時參考了西方發達國家的商法內容，在我國經濟發展初期有較好的適應性。但隨著我國經濟產業升級轉型、經濟模式多樣化的發展，原有的商法體系逐漸呈現出了不夠完善的問題，且無法直接形成統一的商法典來予以執行。在我國的市場經濟體系建立與發展的過程中，商業行為和模式還會有不同的變化，必須要重視完善與發展，并從市場的角度出發引導權益主體的思路轉變，確保更好地適應法規體系的向好發展，利用商法法規反向促進社會經濟的穩定發展。

（三）民商合一現狀

在進行商法規則的編制立法過程中，許多的原定內容都和民法之間有密不可分的聯系，為更好地刪繁就簡，建立民商合一的法規成為必然趨勢，且為了更好地保護商法中的特殊規則，會在民商法中設置單行商法使其能夠更好地執行應用。在民商法中，物權、債權等方面的內容都可以和商法的特點結合在一起，形成公司法、票據法和保險法等，其背后包含的規則、理念等存在著高度同一性［2］。在市場經濟活動不斷繁榮豐富的影響之下，商事活動和民事活動之間的交集也越來越多，合一立法也符合我國市場經濟法規建設的需要。目前在我國深圳市有設立專門的《商事條例》，這是民商分立的重要嘗試，也是為探究民商法向好發展的重要過程。

二、民商法在實踐中存在的不足探究

（一）制度內容不充分

從市場經濟與商業經營的行為過程來看，誠信是保障主體平等和個人權益的重要基礎，而由于民商法當中對于誠信的規則缺失性導致了其內容制度的不充分和不完善，在按照法律條款的內容進行民商事行為案件的處理過程中也不利于保障其公平性［3］。在將民法與商法的規則內容進行融合發展時，由于其本身的矛盾性和差異性導致出現了協調化困難的趨勢，簡單地進行融合和立法只能夠導致原有的民商法細化規則被弱化，實際的約束和引導性效果不能得到較好的保障。在民商合一的發展進程中，對于誠實原則、連帶責任等的確定還有一定的不足，特別是在形成了經濟糾紛后必須要依照民商法的規則對其進行責任主體的確定，而在不同情況下的合作伙伴責任確定方式也存在一定的差異，若忽視了對于民商法內容完善性的建立則會導致司法執法不公正的情況，其他法制制度內容的不充分也會逐漸導致相關案件的頻發，不利于保證民商法約束性價值的實現。

（二）法規體系不科學

在當前我國的民商法立法建設過程當中還存在著一些不足和問題，特別是其法律法規體系建立的不科學性導致了立法機制散亂，僅解決了已出現的市場經營問題，而未能從健全的法制體系角度出發形成對應的立法和引導，導致了我國的民商法體系在很長一段發展時間內都只能夠依賴于現實存在的問題而形成推動和助力，對于發揮法律體系的約束性作用產生了一定的不利影響，也無法通過有效立法的方式對市場經濟的發展形成科學可靠的預期。民商法體系的建立是一個較為復雜的過程，通過立法的形式建立了規則制度層面的基本保障，其體系必須要保證完善且有深度，利用規則和典志的形式使民商法的發展和現代經濟體系相適應，形成具有規則化和進步化的發展模式［4］。目前我國的民商法體系還存在著單一性的特征，即由于民法和商法規則的分立化特點，導致其在形成時更傾向于行政化的方向，忽視了其實踐應用的質量需求，也不利于推動我國現代化法治體系的全面化發展和法治社會建設目標的形成。

（三）實踐應用不適配

民商法顧名思義是指在市場經濟活動過程中產生的一種法律性約束，在我國當前經濟發展十分迅猛的背景之下，許多民商法的基本規則和當前經濟體系之間已經呈現出了不相適應的現狀，特別是對于一些在改革開放時期為促進經濟快速發展而形成的制度和當前的市場化經濟之間存在著脫鉤現象，與現代化的經濟發展需求不相符，而呈現出了經濟現狀超前、法律約束作用滯后的現狀，對于以法律促進市場經濟的健康化發展無法起到基本的調控和約束性作用，甚至有一部分解釋的內容直接導致了民商法規則價值的失去［5］。另外，在電商經濟、直播經濟的快速發展階段，在這一環節當中的民商法規定存在著明顯的缺失與空白，這也導致了在法無禁止的狀況下存在經營行為的真空地帶，許多侵害消費者權益的事件時有發生，未能真正將經營者和消費者作為平等的自然主體進行對待，也與民商法建立時對個人利益不受侵害的保護初衷相違背［6］。法律和社會的生產發展之間必須存在一定的適應性甚至超前性，在許多實踐與執行活動中發現，民商法的不適配原因很多，包括了法律體系不完善、立法形式不科學等，還需要在司法部門和人大部門等共同促進之下予以完善。

三、促進民商法完善發展的有效對策

（一）完善法律體系

民商法是民法與商法的統稱，在對其法律體系進行完善和發展的過程中，必須要首先明確民商法的管理對象和規則內容，即通過民商法的確立來規范社會當中的各類民事和商事活動，所有的自然人、法人等都需要遵守民商法的法律限制。隨著我國《民法典》的出臺與推行，對于民法部分的規則約定形成了較好的推動，包括了原《民法總則》、原《婚姻法》、原《合同法》等在內的九項法律法規廢止，形成了我國現有第一部以法典命名的民法總典。從商法的內容和特征來看，其包含了許多與《民法典》內容相重疊的部分，如《專利法》《著作權法》《保險法》和《破產法》等，都是為了保護自然人或法人的個人利益不受侵害和損失，在許多規則制定方面也有吸收和通用，這為實現我國民商法法律體系的完善性發展起到了一定的推動作用［7］。在民商法體系的建立當中，商業經營行為和市場經濟之間密切的聯系賦予其一定的特殊性，即須要在保護人權的同時更好地推動經濟進步，使權益主體能夠在平等的地位之上參與經濟活動和經營發展，這也符合法律體系的社會共同性特征。

（二）重視民商立法

從民商合一的角度來看，在促進其立法與發展的過程中可以考慮結合式、分立式并行的方式來進行立法細則的完善與補充，但從民法與商法的權益本質上來說都是保護個人利益不受侵害的法規內容。首先，結合式的思路是將商法視為民法的特殊法，其中許多的商業活動行為都可以從民法現行體系當中尋找對應的規則，如公司保險、財務票據等，以民商法融合的方式進一步促進了其合一化發展，為實現民商法立法提供了可能［8］。其次，分立式立法的思路是基于法律獨立的方式予以執行，根據實際民商式的經營活動進行分離式管理，使其對應的法律法規中的對象、規則等形成的差異化，而民法與商法各自具有一套完善的執行體系。最后，在民商法立法執行的過程中，更好地體現出了我國市場經濟發展的多元化特征，在對其進行立法的過程中，應當將工作的重點落在對于我國市場經濟當中常見的民商事行為進行有效約束，利用法治化的管理手段使民商法的建立更好地成為推動社會經濟轉型與發展的保障。

（三）推進實施改革

由于民商法在執行和實踐的過程中仍存在一定的不適配和滯后等問題，為更好地保證法律法規的完善、公平，在其發展的過程中必須要從實施的角度出發對其進行靈活調整，利用系統化的執行機制實現優化與改革，更好地促進我國民商法合一發展。首先，在傳統的法律體系建立過程中，會伴隨著社會發展而形成應急式立法模式，即在出現突發事件時利用行政系統應急處置的方式來保證其執行與落實，也使得一些突況的解決變得有法可依，體現出了我國應急體系發展和法律體系發展的重要進步［9］。但是從民商法的發展角度來看，這類突發性立法的模式無法較好地解決商業經營過程中產生的各類復雜性活動，必須要有一套更具針對性、條理性和完善性的立法方式形成適應，并和現行的其他法律法規、政策制度等形成結合，使民商法的法律體系、機制更加完善有效。其次，從民商法的執行角度來看，商法中的許多規則是從民法中歸入而來的，其執行的邊界性較為模糊，無法從某一案例事件中單獨選擇民法或商法的細則內容執行，必須要采用合一化的模式進行立法，便于實際執行時法規更加清晰明了。

四、民商法的現代化發展與展望

在互聯網技術的影響之下，傳統的商業模式也發生了極大的轉變，而在網絡中不同的銷售經營活動急需要有一套完善科學的法律法規對其進行約束，更好地利用立法的方式來提升網絡經營的認知水平，使民商法的實際發展和當前社會的商業趨勢之間形成更好的適配，這也是民商法現代化發展進程中的重要一環。民商法的發展是為促進國內市場經濟向好發展形成的法律法規，從近十年來的網絡銷售份額占比來看，其逐漸占據了商業市場中極為重要的版圖模塊，而原有民商法的細則和條款在執行過程中存在著一定的不適用性，一些主播、網店等也通過不同的手段偷稅漏稅和假貨經營，是一種誠信崩壞的重要體現，和民商法當中的利益保護相違背，必須要通過法律的手段對其進行維護，避免由于經營模式的更新發展而形成的法規滯后問題［10］。在經濟發展和個人利益關聯不斷密切的大環境下，促進民法與商法的融合統一成為一種必然趨勢，在其中有許多原則也相互吸收，在不斷發展的過程中，極大地實現了保障市場經濟秩序性的作用。

五、結束語

民商法體系的完善發展在一定程度上反映出了我國社會經濟、文明的向好發展，也和建設法治社會的基本理念保持一致性，更好地促進了市場經濟的多元化架構，使市場穩定性得到了有效保障。在民商法制度的發展過程中，必須重視其實施與改革的適配性，充分結合當前新時代的發展特征和已有的政策，真正制定適合國內市場發展和管理需要的民商法制度體系，使市場經濟的法律管理網絡更密，加強對經營者、消費者的基本權益保障，推動公民經濟發展。

參考文獻

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