民法典應用案例精選(九篇)
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第1篇：民法典應用案例范文
>> 中國民法學在民法典創制中的分析 環境法學與民法學的范式整合 歷史法學派對近代民法學的影響 論我國民法法典化的路徑選擇 有關民法學教學的初步探討 基于民法學視角下的非法取證行為 民法學個案實例教學探索 基于應用視角的經濟法學教學與民法學教學之比較構建 《民法學》教學創新設計之“專題教學法” 淺析我國民法的本位 論案例教學在民法學教學中的運用 在《民法學》課程中應用“研究型教學方法”的難點探究 論夫妻共同債務承擔連帶責任的民法學原理 淺議高職院校民法學教學方法的改革 案例教學法在《民法學》課程教學中的實施 論民法學中的誠實信用原則 德國民法典之債法改革對我國的啟示 高?！懊穹▽W”課程網絡教學模式探析 淺談《德國民法典》對我國民法典編纂的啟示 制度變遷的路徑依賴與我國商業銀行外匯業務發展 常見問題解答 當前所在位置：l，2008-04-28/2011-08-07，2013年12月15日.
{7}在上個世紀90年代，在學者們撰寫的合同法論文中，引用臺灣地區的文獻數量在原文域外文獻中的占比為11.4%。
{8}薛軍曾于2001年赴意大利比薩大學法律系作訪問學者，隨繼在羅馬第二大學（Tor Vergata）攻讀博士學位，并于2005年獲得該校法學博士學位；徐國棟教授曾于1994年至1997年間，二度在意大利羅馬第二大學任訪問學者；徐滌宇曾于1997年5月至1998年5月，在哥倫比亞開放大學作訪問學者，隨后于1998年9月―1999年7月，在阿根廷國立薩爾塔大學、薩爾塔法官學院和莫龍大學作訪問學者。
{9}謝懷教授在1939年后的三年間，曾師從梅仲協教授，接受了嚴格的大陸法學術訓練。謝先生雖然未曾出國留學，但是這3年的學習使得他在德日民法方面就有頗深的造詣。參見：張谷：《情系兩岸的民商法泰斗》，《中國審判新聞月刊》2008年第2期。
{10}孫憲忠教授曾于1993年獲得聯邦德國亞歷山大?馮?洪堡基金會（Alexander von Humboldt- Stiftung）研究獎學金，赴德國漢堡馬克斯?普郎克外國和國際私法法研究所留學，主攻物權法、不動產法。德國學習的這段經歷，讓孫憲忠教授成為國內頂尖的德國法專家。
{11}韓世遠教授曾于2000年10月-2001年9月在日本法政大學擔任HIF招聘研究員；又于2006年10月-2007年9月、2009年6月-2009年9月先后兩次赴德國（漢堡）馬克斯?普朗克外國私法與國際私法研究所任訪問學者，其在日本和德國接受的嚴格大陸法訓練對其學術研究的影響也很明顯。
{12}王利明教授曾于1998年8月受教育部的委派，以高級訪問學者的身份前往美國哈佛大學法學院訪問。
{13}許傳璽教授獲得美國耶魯大學社會文化人類學專業博士學位和哈佛大學法學院博士學位。
{14}蘇永欽：《韋伯理論在儒家社會的適用――談臺灣法律文化與經濟發展間的關系》載蘇永欽著：《經濟法的挑戰》，臺灣五南圖書出版公司，中華民國83年，第64-65頁。
{15}合同法概述包的括了合同概念與合同分類、《合同法》概述、合同法的基本原則等內容。
{16}對于物權法的引證分析，筆者的分析樣本是《法學研究》、《中國法學》、《中外法學》、《法律科學》、《法學家》、《比較法研究》、《現代法學》、《法學》、《環球法律評論》、《當代法學》、《法學評論》等11種CSSCI法學類期刊中有關物權法的論文的域外文獻引證數量。
{17}其中，研究物權法的諸論文一共引用了411個來自英美法系的域外文獻，其中“物權法總則”的論文共引證了227個來自英美法系的域外文獻，占比55.2%。然而，受英美法系普通法自身發展軌跡的影響，這些域外資料對于我國物權法具體制度的構造并沒有實質性的影響。英美法系的物權法（財產法）帶有較為濃郁的封建法色彩，其大部分詞匯仍帶有封建痕跡，給人的印象是似乎其財產法主要是關于田地、莊園、莊稼和畜牧的法律。因而即或是在英美法系，財產法也歷來被譽為最難理解的法律制度之一，許多學生認為財產法猶如吞嚼難以下咽的肥肉，既難學又枯燥。參見：F.H.勞森，B.拉登：《財產法》（第二版），北京：中國大百科全書出版社，1998年，“序言”Ⅰ～Ⅲ，第11頁。
{18}2005年10月《環球法律評論》與汕頭大學法學院舉辦的“英美財產法與大陸物權法比較研究”研討會上，對于我國財產立法的體例選擇問題，武漢大學余能斌教授提出了這一觀點，認為我國物權法還是應該主要采大陸法系之體系。參見謝增毅，冉昊：“英美財產法與大陸物權法比較研討會綜述”，載《理論參考》2007年第6期。
{19}F.H.勞森，B.拉登：《財產法》（第二版），北京：中國大百科全書出版社，1998年，“序言”，II。
{20}上個世紀90年代以前，我國學者撰寫合同法相關論文時引證的域外文獻的數量很少，而在這些為數不多的域外文獻中，來自于蘇聯的參考文獻占據了較大的比重。比如，高敏1988年發表于《中國法學》上的“關于違約金制度的探討”一文僅有的三個外文引證文獻中，源自蘇聯的域外文獻有2個。
{21}周少元：《二十世紀中國法制變革與法律移植》，《中外法學》1999年第2期。
{22}在“制度路徑的相互競爭與路徑依賴的形成”部分中，關于域外文獻印證情況的描述，參考了本文表1中的相關數據。
{23}江平：《制定民法典的幾點宏觀思考》，《政法論壇》1997年第3期。
{24}徐滌宇：《間接制度對仲裁條款的適用》，《法學研究》2009年第1期。
{25}馮玉軍：《西法東漸與學術自覺――中國移植外國法研究的回顧與展望》，《甘肅社會科學》2008年第3期。
{26}可以說，法律移植以及法律的本土化，不僅是近代大陸法系與英美法系之形成與擴張過程中突出的現象，而且也是古代、中世紀、近代和現代等各個時代、各種法律體系之間發生的一種普遍現象，它是法律發展的客觀規律之一。參見：魏瓊：《關于法律移植的一個實證分析――以希伯來法對古巴比倫法的移植為視角》，《政治與法律》2007年第6期。
{27}王澤鑒：《德國民法的繼受與臺灣民法的發展》，《比較法研究》2006年第6期。
{28}陸靜：《羅馬法與日耳曼法關于夫妻財產制的比較分析》，《湖南科技大學學報》（社會科學版）2011年第1期。
Abstract：To analyze foreign references citations of civil law papers collected in CSSCI journals （Law class），we could discover that Chinese civil law scholars had the preference of citing foreign references， which even led to formulating the trend of developing into a research pattern of“no foreign references，no papers”. According to this citation preference，we can find the competition and choice of system path in the civil law researches from one aspect. In the process of path competition，the scholars will gradually formulate the path dependence of the civil law system or common law system. Once the path dependence becomes excessive，it will do harm to the cultivation of native civil law.
第2篇：民法典應用案例范文
摘要:目前我國民法對胎兒的民事權利的立法忽視導致目前許多涉及胎兒合法權利的案件得不到法律的有力支持,這一情況與我國追求現代法治精神是背道而馳的。完善對胎兒民事權利的有效立法保護應是我國目前民法典起草過程中的一項重要內容。
關鍵詞:胎兒民事權利民法
民事權利是指民事主體為實現某種利益而依法為某種行為或不為某種行為的可能性。要談保護胎兒的民事權利,就必須首先從胎兒的民事權利能力說起。民事權利能力,是民事法律賦予民事主體從事民事活動,從而享受民事權利和承擔民事義務的資格。自然人只有在具備了民事權利能力的情況下,才被真正認為是法律意義上的“人”,才真正開始享有民事權利。在我國的《民法通則》中明確規定了自然人民事權利能力起始的時間是“始于出生”。那么這就提出了一個問題:胎兒是否就是民事權利的當然否定主體?
一、我國胎兒民事權利立法保護的現狀
目前,我國對胎兒的民事權利的立法保護只體現在《繼承法》第28條,該條規定:“遺產分割時,應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的,保留的份額按照法定繼承辦理”。可見,法律保護的范圍還僅僅局限在一個相當狹小的范圍內。那么是不是這樣的保護就充分體現了現代法治的精神了呢?中央電視臺的《今日說法》欄目中曾有這樣一個案例:2001年的7月27日傍晚,當時已經懷有6個多月身孕的裴紅霞在散步時被后面駛來的一輛摩托車撞到了肚子。她看清騎摩托車的是自己樓下的鄰居錢明偉。于是,兩人發生了爭吵。由于沒有太多的醫學知識,吵完之后,裴紅霞沒有多想,仍舊繼續散步,可到了當天晚上,下身便開始有少量的水流出。7月29日凌晨5點,裴紅霞被緊急送往無錫市婦幼保健院后,被診斷為胎膜早破先兆早產,并進行抗炎保胎。8月8日,裴紅霞被迫提前兩個月早產了女兒吳佩穎。在出生醫學證明書上,孩子的健康狀況被評為差,體重只有2公斤。作為早產兒的小佩穎的身體將來能否發育正常,就必須需要家里人長年的精心護理,補充營養來預防早產兒的各種并發癥,度過一段成長發育期,直到孩子完全發育成熟并一切正常為止。這不僅僅給家人帶來了極大的精神負擔,而且也帶來了經濟上的負擔。在醫院住了十多天后,由于經濟困難,孩子只好出院回家。裴紅霞一家人認為,之所以產生這樣的結果完全是因為那天被撞造成的,而當初撞人的錢明偉卻再也沒有露面。于是,在律師的幫助下,剛出生33天的小佩穎當上了原告,和其父母一起要求賠償孩子的生命健康權傷害費、醫藥費、護理費及其父母的精神損失費共計6.3萬元。庭審過程中,由于在事件發生時,吳佩穎尚在母體中,能否成為訴訟主體成為本案爭論的焦點問題。最終,法院認為當時孩子未出生,在目前法律框架下,不具有法律的人的身份,她的利益只能通過母親的名義得到保護,判決被告賠付裴紅霞醫藥費等經濟損失5455元,其余訴訟請求予以駁回。
從以上案例中不難發現,法律的不完善,不僅給法庭審理案件帶來了困難,而且使胎兒的合法利益得不到有力保護。胎兒是自然人發育的必經階段,對胎兒的民事權利置之不理,這顯然有悖于整個社會人權的進步,也有悖于民法以人為本的法律傳統。
二、其他國家對胎兒民事權利的立法保護
早在羅馬法時期,著名法學家保羅就提出:“當涉及胎兒利益時,母體中的胎兒像活人一樣被對待,盡管在他出生以前這對他毫無裨益?！边@種法律的精神一直被一些國家和地區傳承至今,但立法的方式不盡相同。
(一)胎兒出生時為活體的,溯及取得民事權利能力
《瑞士民法典》第31條第2項規定:出生之前的胎兒,以活著出生為條件,有權利能力?！缎傺览穹ǖ洹芬幎?人如果活著出生,其權利能力從受孕時起算。這種立法的方法可以對胎兒的民事權利進行全方位的保護,但也有明顯的弊端,因為總括的給予權利能力,在保護的同時,也使胎兒可能成為民事義務的主體,在現實的法律應用過程中很可能會改變立法的初衷,將胎兒置于不利的境地。
(二)胎兒出生時為活體的,在某些事項中有民事權利
《德國民法典》規定胎兒在繼承(第1923條)、撫養人被殺時(第844條)視為已經出生,可以享有民事權利?！斗▏穹ǖ洹芬幎颂涸诮邮苜浻璺矫娴拿袷聶嗬?。《日本民法典》規定胎兒在繼承(第886條)、認領(第783條)、損害賠償(第721條)方面視為出生。我國《繼承法》第28條的規定也是如此。這種立法方式針對性很強,容易操作,當同時具體的列舉胎兒民事權力范圍容易遺漏,難以給予胎兒嚴密的保護。
(三)胎兒出生時為活體的,對其利益的保護上視為已出生
這是一種附條件的保護立法方式。我國臺灣地區民法第7條規定:“胎兒以將來非死產者為限,關于其個人利益之保護,視為已出生。”這種保護方式,明確了在關于胎兒個人利益保護時,才視為出生,排除了胎兒作為義務主體的可能。同時,又可在胎兒民事權利保護需要的情況下,給予胎兒必要的民事權利,為胎兒提供了較為完善的立法保護。無疑,這樣的立法保護方式,是我國民法所需要借鑒的。
三、胎兒民事權利的范圍
筆者并不主張對胎兒的民事權利保護完全等同于活著的自然人,而應該就保護的范圍進行一下探討,以避免我國立法從一個極端走向另一個極端。
(一)健康權
健康權是指人所享有和應當享有的保持其軀體生理機能正常和精神狀態完滿的權利。但由于胎兒的精神狀態很難評估,因此,筆者認為胎兒的健康權是指在母體中時所享有的生理機能正常發育的權利。
胎兒在母體之中,仍會由于種種原因受到外界侵害,而使健康權受損,如環境污染、劣質食品藥品、機械性損傷等等。健康權作為胎兒的一種可期待權利,應當受到法律保護。有觀點認為,胎兒必然依賴于母體的存在,當健康受損時,母親有權以侵害人身權為由要求損害賠償,因此再規定胎兒的健康權保護是畫蛇添足。但不能忽略的是,胎兒尚在母體,健康的受損狀況無法確定,只有在其出生后才能確定。
由此可見,對胎兒的健康權保護很有現實意義。許多國家的民法和判例也都認為在胎兒的健康權受到損害時,應當視胎兒為自然人。英國有一個判例法,闡明一母親懷孕時服用某種藥物,由于該種藥物可直接導致胎兒成長后患乳腺癌,該胎兒出生成人患病后,制藥廠索賠,獲得勝訴。
(二)撫養損害賠償請求權
當胎兒在出生之前應該在以后成為撫養人的人受害死亡后,胎兒是否可以有撫養損害賠償請求權?這也應該是完善民事立法中要考慮的問題。
我國《婚姻法》第21條規定:“父母對子女有撫養教育的義務;子女對父母有贍養扶助的義務。父母不履行撫養義務時未成年的或不能獨立生活的子女有要求父母付給撫養費的權利民法通則》第119條規定:“侵害公民身體造成傷害的,應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用;造成死亡的,并應當支付喪葬費、死者生前撫養的人必要的生活費等費用。”對“死者生前撫養的人”,《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》中認為是“依靠受害人實際扶養而又沒有其他生活來源的人”。由此可見,胎兒并不包括在“死者生前撫養的人”的范圍之內,也就不在撫養權損害賠償權人之內。
但現實中,不可忽視的是被撫養權,胎兒在其出生前,已經事實上存在了。胎兒未來的撫養人受害死亡,胎兒出生之后的被撫養權就被非法剝奪、被損害了,立法中不支持這樣的索賠權,就明顯不利于孩子以后的成長和教育。法律應當保護胎兒的這種出生后的被撫養權利,胎兒應列為間接受害人,享有撫養損害賠償請求權。因此,筆者建議,應對胎兒的撫養損害賠償請求權做出明確而具體的立法規定。基于胎兒出生時有可能是死胎,具體的賠償,應從胎兒出生為活體之后計算賠付,是死胎的,不予賠償。
(三)繼承權
我國現行立法對胎兒的繼承權益作了規定。根據1985年4月頒布的《繼承法》第28條的規定:遺產分割時,應當保留胎兒的繼承份額,胎兒出生時為死體的,保留份額按照法定繼承處理。同年頒布《最高法院關于貫徹執行繼承法若干問題的意見》規定,應當為胎兒保留的份額,未保留的,應從繼承的遺產中扣回,為胎兒保留的遺產份額,如胎兒出生后死亡的,由其繼承人繼承,如胎兒出生時就是死體的,由繼承人繼承。這些規定具體而明確的確認了胎兒以身份享有的財產權益——繼承權益。這些立法規定,應該繼續保持。
(四)純利益獲得權
現實生活中,胎兒在未出生之前,仍然有許多機會可以獲得沒有對價的純利益,如遺贈、贈與、保險受益人等等。對于這些胎兒出生以后無需承擔任何義務的利益,筆者認為可以參照《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》中“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬,他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由,主張以上行為無效”的精神來進行立法,制定出相應的保護胎兒純利益獲得權的法規。胎兒未來的法定監護人不得拒絕代替胎兒接受權益,也不得損害胎兒的任何合法權益。當然,如果胎兒最終未成活,那么這些利益則應該返還,原監護人不得占為己有。如果胎兒在出生之后夭折的,則應將這些利益作為嬰兒的遺產進行處理。
綜上所訴,對胎兒民事權利的保護,是對自然人民事權利保護的延伸和拓展,將勢必體現出在現實生活中,我國民法對人的重視和關懷。我國目前民法典的制定過程中不應忽視對胎兒民事權利的保護問題。
參考文獻:
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[3]付翠英.論胎兒的民事法律地位[J].廣西政法管理干部學院學報,2001,(3).
第3篇：民法典應用案例范文
關鍵詞：善意取得、起源學說、理論基礎、立法例
一、善意取得的概念及意義
善意取得，又稱即時取得或即時時效，指動產占有人向第三人移轉動產所有權或為第三人設定其他物權,即使動產占有人無處分動產的權利,善意受讓人仍可取得動產所有權或其他物權的制度。
依學界通說,該制度系指動產占有人以動產所有權的移轉或其他物權的設定為目的,移轉占有于善意第三人時,即使動產占有人無處分動產的權利,善意受讓人仍可取得動產所有權或其他物權的制度。動產善意取得制度概念的界定,在一般意義上并無不妥之處,但考慮到,包括我國在內的諸多國家和地區的民事立法上,都已承認了不移轉占有即可取得動產權利的動產抵押制度,而對動產抵押權得適用動產善意取得制度,目前基本沒有異議。這就對動產善意取得制度的傳統概念提出了挑戰,面對來自生活實踐的挑戰,理應適時調整。
善意取得制度，為近代以來大陸法系與英美法系民法一項重要的法律制度，尤其是民法物權法的一項重要制度，其涉及到民法財產所有權的靜態安全與財產交易的動的安全保護的優先與取舍，對于保護善意取得財產的第三人合法權益，維護交易活動的動態安全，具有重要意義。善意取得是適應商品交換的需要而產生的一項法律制度，在市場廣泛的商品交換中，從事交換的當事人往往并不知道對方是否有權處分財產，因交易成本過高等因素也很難對市場出售的商品逐一調查。因而在市場或商店購物，如果買受人善意取得財產后，根據轉讓人的無權處分而使交易無效，并讓買受人返還財產，則不僅要已經形成的財產關系，而且使買受人擔心買到的商品有可能隨時退還，這樣會造成買受人在交易時的不安全感，也不利于商品交換的穩定?？梢?，善意取得制度雖然限制了所有權的追及力，從而在一定程度上犧牲了所有人的利益，但是它在保護交易安全,促進財貨流通方面具有重要的作用。因此，近現代民法上,由于該制度巨大功用,各個國家和地區的立法普遍確認了這一制度。
法律之所以規定善意取得制度，歸根到底是對社會需求作出的回應，這種社會需求即是保護交易安全。在市場經濟條件下，若要求每一個進入市場進行交易的民事主體，都對財產的來源情況進行詳細考察，無疑會滯緩交易進程，影響社會經濟效益，不利于信用經濟的建立，也會從根本上破壞市場經濟的存在基礎。交易日益頻繁、交易過程紛繁復雜，且交易越來越需要迅速快捷，因此不可能要求交易當事人在從事交易之前，花費許多時間和精力去調查了解標的物的權利及變動狀態，了解交易的對方是否有權作出處分，否則不僅會使交易難以迅速達成而且也會妨礙交易的正常進行。善意取得制度適應我國當前發展社會主義市場經濟的需要，應確立為民法典中的一項重要制度。由于我國現行立法對善意取得制度的立法尚不完善，因而加強對這一制度的比較研究，無疑具有十分重要的意義。
二、善意取得制度的起源
對于善意取得制度的起源問題，爭論比較多，目前存在四種觀點：德國法起源說、日耳曼法起源說、羅馬法起源說、日耳曼法和羅馬法二者結合起源說。其中以日耳曼法起源說為通說。
張俊浩教授認為善意取得制度發源于德國，而為近現代民法所廣泛采用。⑴但是，德國的立法完全繼承了日耳曼法的傳統，善意取得制度是《德國民法典》從日耳曼法中吸收的，最具典型意義的，非源自羅馬法的重要法律制度之一。德國有句古老的格言“一手傳一手”（Hand
WahrenHand），其意思為原來的所有權人只能向受托保管人，即未經授權而實施了財產轉讓的人進行追索。這一格言與日耳曼法上的“以手護手”（HandmussHandWahren）的原則是相一致的。因此，德國法起源說的本源上還是日耳曼法起源說。日耳曼法起源說一般認為，大陸法系近現代的善意取得制度是以日耳曼法上的“以手護手”（HandmussHandWahren）原則為濫觴。而羅馬法上不存在這一制度，相反，羅馬法強調個人財產神圣不可侵犯的絕對所有權原則，非常強調物權的追及效力：除非成立取得時效，否則，根據羅馬法的法諺“物在呼喚主人”，“無論何人，不能以大于自己所有之權利，轉讓與他人”，“發現我物之處，我取回之”，權利人得取回被轉讓給第三人的動產。因此，其結果是，終羅馬法時代，法律始終不知善意取得為何物。⑵而依日耳曼法，占有與所有權并未嚴格區分，而動產所有權的享有，必須以占有為條件。占有是權利的外衣，占有動產者，即推定其為動產的所有人；而對動產享有權利者，也需通過占有標的物而加以表現。因此，權利人未占有動產時，其權利的效力便減弱，如該動產被占有人轉讓第三人后，原所有人無權請求該第三人返還，“任意授予他人以占有者，除得向相對人請求返還外，對于第三人不得追回，唯得對相對人請求損害賠償。”⑶
后世大陸法系各國乃至于英美國家法律上陸陸續續所規定的并不完全相同的善意取得規則，均被認為是日耳曼法上“以手護手”原則之承繼或者為受其影響的結果。⑷善意取得制度之所以不能追溯到羅馬法，還因為在羅馬法上所有權概念出現較早，占有和所有權是兩個相互獨立的概念，所以無法演繹出以受讓人誤信物的占有人為有處分權人為適用前提的善意取得制度。
羅馬法起源說認為，在古羅馬時期，法律上就已經出現了善意占有（possessiobonafides）和惡意占有（possessiomalafides）的區別。善意占有是指占有人認為自己有正當權利而為占有，而惡意占有則是指明知或應當知道而不知道自己無正當權利而為占有。羅馬法允許無所有權的占有人通過占有時效而取得對占有物的所有權。但是，在羅馬法中，強調所有權的絕對性，法諺中有“物在呼叫主人”，表明任何人不能轉讓屬于他人的財產，否則真正的權利人可以要求返還已經由轉讓人轉讓給他人的財產。由此看出，羅馬法中并不存在善意取得制度。
日耳曼法和羅馬法二者結合起源說認為，近代動產善意取得只是在“結果”上與日耳曼法的“以手護手”原則相同，然二者形似卻并不神似：日耳曼法的“以手護手”原則，其采用的是限制所有權追及力之結構，亦即受讓財產的第三人之所以不予返還，一方面是因為原所有人因喪失占有而導致其所有權效力的減弱并進而導致其喪失返還請求權（亦即第三人之不返還首先是因為原所有人不得請求返還），另一方面則是因為日耳曼法上獨特的“Gewere”制度的作用。這一制度要求權利須以占有為外衣，“故取得占有之人，雖未必有真實之權利，但并非完全無權利，自占有人取得此種占有（Gewere），只須移轉行為有效，即非無權利，故受讓人可謂系從弱的權利轉化為強的（完全）權利”。因此，盡管從法發生學的角度考察善意取得制度，日耳曼法“以手護手”原則確有其淵源，但不可否認的是，日耳曼法的“以手護手”原則承認受讓人取得所有權，僅是所有人喪失占有后導致其權利效力減弱的邏輯結果，而且適用時根本無須區分受讓人為善意還是惡意。
而善意取得的立足點則完全在于善意受讓人權利的取得，原所有權喪失請求第三人返還原物的權利，為第三人取得權利所導致的結果而非導致第三人取得權利的原因，故日耳曼法的“以手護手”原則作為善意取得制度的起源，在制度設計上理由是不夠的。另一方面，羅馬法并非完全無視受讓人的利益，而是規定善意受讓人得主張時效取得，而且其取得時效期間較短，僅為一年。因此，該說認為，善意取得制度是近代以來以日爾曼法中相關原則為基礎，又吸收了羅馬法取得時效制度中的善意要件，從而不斷發展完善起來的。⑸筆者贊同此觀點。
三、善意取得制度的理論基礎
關于善意取得制度的存在依據，向有爭議。主要觀點有：（1）即時時效或瞬間時效說：認為受讓人取得權利完全是“即時時效或瞬間時效”的結果；為法國、意大利等國學者所主張。（2）占有保護說：認為依物權公示原則，動產占有具有公信力，故善意受讓占有的人即被推定為法律上的所有人，從而發生善意取得的效果；（3）法律賦權說：認為善意受讓人所以能從無權利人處取得權利，系由于法律直接賦予了占有人處分原權利人動產的權利；（4）法律特別規定說：認為法律根據社會當時的特定經濟基礎和經濟背景而作出的特別規定；（5）權利外形說：認為善意取得的根據是基于對權利外形的保護，即其建立在占有的“權利外形上”，對此外形的信賴值得法律保護，從而使物權人負起某種“外形責任”。
筆者認為，任何一項存在的法律制度，都有他的特定的作用，無用的法以及現實不需要的法是沒有存在價值及生命力的法，遲早是要被變化的現實所湮滅。因此，討論善意取得制度的存在依據，依然離不開它的作用和現實需要基礎。那么，善意取得制度的作用和現實需要基礎是什么？交易日益頻繁、交易過程紛繁復雜，且交易越來越需要迅速快捷，和保護交易安全的需要，即是回答。交易安全又稱動的安全，它與靜的安全相對應。靜的安全以保護原權利的人的利益為宗旨，力圖保持社會秩序的平和穩定；動的安全則以保護善意無過失的交易者的利益為使命，意在圓滑財產流通，謀求社會的整體效益。在市場經濟條件下，保護動的安全，從而承認善意取得制度，有其必要。其理由在于：
1.善意取得制度有利于維護商品交易的正常秩序，促進市場經濟的有序發展。
保護交易當事人的信賴利益實際上就是保護交易安全；一旦不保護交易安全，則任何一個進入市場進行交易的民事主體，在購買財產或取得財產上設定的權利時，都需對財產的來源情況進行詳盡確實的調查，以排除從無權處分人處取得財產及相應權利的可能。這樣就會滯緩交易進程，影響社會經濟效益。而且，民事主體將要為調查而支出的交易活動之外的高昂的費用，因此，交易的成本過高將使其望而卻步，這就有可能從根本上破壞市場經濟的存在基礎。假設民事主體未進行這種交易前的調查，則一旦其購得財產，難免要時時提防會有人行使所有物的返還請求權，影響其對物的有效利用。如果承認善意買受人可以即時取得所有權，則交易者就能放心大膽的進行交易，這將有利于市場經濟的健康發展。
2.在現實生活中，除了少數物品外，大多物品都可以從市場上獲取其替代品。
在這一背景下，與其保護靜的安全，摧毀已存的法律關系的效力，以犧牲業已形成的穩定的社會秩序為代價，來保護原權利人的利益，不如保護動的安全，使善意受讓人取得物品的所有權或其他權利，而由原權利人向無權處分人主張不當得利返還或民事責任的承擔，從而補救其損失更為妥當。
3.善意取得制度有利于證據的收集，及時解決民事糾紛。
當無權處分人處分他人財產以后，時間一長，標的物很可能在多個當事人之間轉手，因此，使得證據難以收集。若不保護善意買受人的利益，而允許原所有人向現在的占有人追奪原物，勢必將現有的秩序，使大量的人力、物力、財產陷入無休止的舉證之中，使大量的民事糾紛不能及時解決，浪廢有限的司法資源。
4.保護動的安全，并非絕對有損原權利人的利益。
在原權利人發覺其物已被無權處分人轉讓之前，或在其向善意受讓人主張返還請求權之前，標的物已滅失的，保護靜的安全而不保護動的安全，對原權利人并無實益，而且一旦物品系因不可抗力滅失的，以保護靜的安全為前提，物的風險仍由原權利人負擔，此時與保護動的安全相比，反而對其不利。
5.保護動的安全，承認善意取得制度，符合風險責任分配的原則。
在物品系由原權利人依自己的意思轉由無權處分人占有的情況下，原權利人與無權處分人之間的關系與善意受讓人和無權處分人之間的關系比起來，前者常要密切得多。他完全有可能采取各種有效的措施來防止對物的無權處分。也即是說，與善意受讓人相比，原權利人能夠對無權處分人施加遠遠大得多的影響，讓善意受讓人對他無法控制的風險承擔責任，無疑有悖于我們通常所信守的公平觀念。更何況原權利人的控制成本常常要低于善意受讓人的調查成本。
6.承認善意取得制度，符合經濟效用的原則。
善意取得通常是因無權處分而發生的，在一定程度上表明原權利人忽視對物的財產權利，而善意第三人愿意取得該物，表明他更愿意利用原物，也可表明原物在善意受讓人手中比在原所有人手中可能更有使用價值，因此法律保護善意受讓人而不是原權利人，則在更多情況下可能有利于充分發揮原物的經濟效用。
正是因為善意取得制度具有上述的作用和現實需要基礎，因此其存在的理論依據應為法律的特別規定。保護由所謂無權利者善意取得動產的制度乃是伴隨著財貨流通的擴大，因應流通安全的經濟要求，而生成和發展起來的。⑹至于其他幾種觀點，都是從不同的法制背景出發，從不同的視角對善意取得制度存在依據的闡釋，而且都與人們心目中對善意取得制度立法化的具體設計相關，有些道理，但都沒有圓滿的揭示出善意取得的性質或者理論基礎。對于“取得時效說”，它必須以時間之經過為要件，而善意取得制度與“時間及時間之經過”全然沒有聯系。所以，時效制度與善意取得制度無論如何都是風馬牛不相及的制度。可見，從時效上尋求善意取得存在的理論根據，無論如何都是難謂妥當的；對于“占有保護說”，也必須符合一個條件：民法有占有制度的規定，并且承認占有的系列效力，在一個缺乏占有制度的法制背景下，作為一種具有普遍意義的善意取得制度，是無從占有效力尋求理論根據的；對于“法律賦權說”，認為法律賦予了無權處分人處分原所有人財產的權利，但這必須有法律的明確規定，否則難以認可這種“賦權”；對于“權利外形說”，從占有動產的事實來推定所有權的產生屬于“法律推定”的一種情形，但卻不能成為善意取得的存在依據。
四、國外善意取得制度的立法例
正是因為善意取得制度具有上述的合理的存在依據，近現代各國民法典，如《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》、《意大利民法典》、以及前蘇聯東歐一些前社會主義國家的民法都規定了善意取得制度。⑺
1804年的《法國民法典》第1630條規定，出賣人無論向買受人承諾擔保與否，都有義務擔保出賣物的所有權；如果有第三人向買受人追奪所買之物，買受人就應當放棄所買之物，但是出賣人必須退還買受人所支付的價金，并且賠償買受人的一切損失。可見，法國所采取的這一制度，并不是典型的善意取得制度。同時，《法國民法典》一方面沿襲羅馬法的規則，在時效中規定善意占有符合一定條件可取得所有權，但是只是瞬間的取得時效。如第2279條規定：“對于動產，占有具有與權利證書相等的效力?！?/p>
由此條可知，法國法的善意取得僅適用于動產。另一方面，法國的判例法反對羅馬法關于“任何人不得以大于其所有權的權利給與他人”的原則，從而確認“公開市場”原則。根據這個原則，如果財產受到第三人的追奪，原所有人只有按照公平市價給買受人以補償后，才能要求返還財產，否則不得追奪。⑻
在德國，立法完全繼承了日爾曼法的傳統，確認了最具典型意義的善意取得制度，而采取了與《法國民法典》截然不同的規定，即在法典中明確承認了善意取得制度，而不是作為取得時效的規則加以規定。1900年《德國民法典》第932條規定：“物雖不屬于讓與人，受讓人也得因第929條規定的讓與成為所有人，但在其依此規定取得所有權的當時為非善意者，不在此限?！痹凇兜聡穹ǖ洹芬幎ū緱l的第三章“所有權”的第三節的標題，就是“動產所有權的取得和喪失”；其中所標明的第929條規定就是：“為讓與動產的所有權必須由所有人將物交付于受讓人，并就所有權的移轉由雙方成立合意?！币蚨?，《德國民法典》的規定真正使善意取得作為動產物權變動的一種方式而得以建立。但德國法上的善意取得，嚴格地限于動產范圍，不動產不適用善意取得制度。
《日本民法典》第186條規定：“對占有人，推定其以所有的意思，善良、平穩而公然地開始占有動產者，如系善意無過失，則即時取得行使于該動產上的權利。”可見，《日本民法典》采取法國法的立場，將善意取得和取得時效放在同一個范疇中，而視為一種即時取得。按照這一規定，善意取得制度也僅適用于動產。
1942年的《意大利民法典》采取了無限制的承認善意取得制度，按照該民法典第1153條至1157條規定，無論受讓人有償取得動產或無償取得動產，也不問取得的動產是占有委托物還是占有脫離物，均可發生善意取得。
英美法傳統上堅持“沒有人可以轉讓不屬于他所有的商品”這一古老的法則，因此任何人都只能出賣自己擁有所有權的財產，而不能出賣他人的財產。這些規定嚴重影響了交易安全，對于保護善意買受人的利益是十分不利的。1952年起草《美國統一商法典》改變了上述傳統立場，把法律保護的重點轉移到了善意買受人的身上。該法第2403條規定：“購貨人取得讓貨人所具有的或有權轉讓的一切所有權，但購買部分財產權的購買人只取得他所購買的那部分所有權。具有可撤銷的所有權的人有權向按價購貨的善意第三人轉讓所有權。當貨物是以買賣交易的形式交付時，購貨人有權取得其所有權?！币蚨?，只要購買人是善意無過失，認為出賣人對貨物具有完全所有權的人，則不論其貨物是從何而來，善意買受人都可以即時取得所有權。⑼在美國法規定的善意取得制度中，其適用范圍明確規定為“貨物”，其含義，就是交易中的動產，而不包括不動產?，F行英國法所采取的立場與美國法的立場相一致。1979年《英國貨物買賣法》的規定：如果貨物是在公開市場上購買的，根據市場慣例，只要買方是善意的，沒有注意到賣方的權利瑕疵，就可以獲得貨物完全的權利。⑽也體現了對善意購買人原則的確認。
從上述各國立法例來看，具有以下特點：
1.
各國民事立法都規定只對動產交易依善意取得制度予以保護，而對不動產交易不適用善意取得制度。因為，動產的物權變動以交付為其公示方法，不動產的物權變動以登記為其公示方法。物權變動經過公示之后，即發生法律上的公信力，當善意第三人處于對物權公示方法的信賴而依法進行交易時，不論是否實際存在于這種公示方法相應的合法權利，均應加以保護。通過這些既定的公示方法，可以使第三人能夠從外觀上比較方便地了解物權變動的事實，確定自己的意思表示。由于不動產的物權變動的公示方式是登記，因而，在不動產交易中，雙方當事人必須依照規定，變更所有權登記。因而不存在無所有權人或者無處分權人處分不動產所有權的可能性，也就不存在適用善意取得制度的必要前提，“因為不動產登記制度的建立，第三人若再以不知不動產之權利狀態為理由予以抗辯已不可能?！雹?/p>
故在建立不動產登記制度后，“善意取得的原理以及規則在不動產法領域已經無法適用?！雹泄矢鲊⒎ň幎ㄖ挥袆赢a交易適用善意取得制度。
2.
各國民事立法關于善意取得制度的立場，有采取“極端法立場”的，但主要是“中間法立場”。“極端法立場”中有極端肯定善意取得制度的立場和極端否定善意取得的立場。上述的《意大利民法典》采取的就是極端肯定的立場，采取后一立場的主要是北歐地區的挪威和丹麥等國立法。近現代大多數國家如德國、法國、日本及前蘇聯等民法立法，均采中間法立場，即標的物若為占有委托物的，原則上認為發生善意取得；標的物若為占有脫離物的，原則上認為不發生善意取得。換言之，即根據標的物的不同而分別確定是否發生善意取得，而不是籠而統之的一概肯定或否定善意取得制度的適用。
3.
從立法上的安排來看，動產善意取得在幾個主要國家或者地區的民法典中所處的位置有所不同，但都屬于物權篇。在《德國民法典》上，善意取得被規定在物權編第三章第三節“動產所有權的取得和喪失”之內；在《法國民法典》上，善意取得被規定在“時效”一章；在《日本民法典》和《瑞士民法典》上，善意取得被規定于“占有”一章；我國臺灣地區民法典第801條仿瑞士立法例，將善意取得分別規定于動產所有權及占有之內。
五、我國善意取得制度的立法例
我國迄今未制定民法典，我國民法中是否存在著善意取得制度？在理論界和實際部門有不同的觀點，有否定說和肯定說。
否定說認為，作為私法之基本法的民法通則也未明文規定善意取得制度，而肯定說根據最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第89條的規定，“共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意有償取得該項財產的，應當維護第三人的合法權益……?！倍贸鑫覈巧埔馊〉弥贫鹊挠^點是值得商榷的。理由在于：（1）這一司法解釋有明確的適用前提，即“部分共有人擅自處分共有財產”，并非指所有的財產；（2）這里規定的出讓人是部分共有人，而不是非所有人或無權轉讓人；（3）這里講的共同財產，既包括動產，也包括不動產，而傳統的善意取得只適用于動產轉讓。據此，確立中國完整的善意取得制度，路途尚遠。⒀
肯定說認為，作為私法之基本法的民法通則雖然未明文規定善意取得制度，但是若干的民事特別法和司法解釋則設有或可推導出善意取得制度的相關規定，因此，從立法和司法實踐來看，我國是承認善意取得制度的。⒁筆者贊同肯定說，理由如下：
1.在我國最早承認善意取得的是1965年12月1日最高人民法院、最高人民檢察院及公安部聯合下發的《關于沒收和處理贓款贓物若干暫行規定》第六項規定：“在辦案中已經查實被犯罪分子賣掉的贓物，應該酌情追繳。對買主確實知道是贓物而購買的，應將贓物無償追繳；對買主確實不知道是贓物的，而又找到了失主的，應該由罪犯按原價將原物贖回或賠償損失，退還原主，或者按價賠償損失；如果罪犯確實無力回贖或賠償損失，可以根據買主與賣主雙方具體情況進行調解，妥善處理。”
從此項規定中可以看出，對不知道是贓物的買主的權益，法律是有所考慮的，體現了對善意占有人的承認和保護。
2.最高法院的《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第11條“行為人將財物已用于歸還個人欠款、貨款或者其他經濟活動的，如果對方明知是詐騙財物而收取，屬惡意取得，應當一律予以追繳；如確屬善意取得，則不再追繳?！?/p>
也體現了對善意占有人的承認和保護。
3.“兩高”、公安部和國家工商行政管理局的《關于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規定》第12條“對明知是贓車而購買的，應將車輛無償追繳；對違反國家規定購買車輛。經查證是贓車的，公安機關可以根據開事訴訟法第110、114條規定進行追繳和扣押。對不明知是贓車而購買的，結案后予以退還買主。”
同樣體現了對善意占有人的承認和保護。
4.《票據法》第12條“以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得票據的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據的，不得享有票據權利?！睆姆疵娲_認了善意取得票據的人，可以享有票據權利，揭示《票據法》對善意取得制度所持的肯定態度。
5.我國《拍賣法》第58條規定“委托人違反本法第6條的規定，委托拍賣其沒有所有權或者依法不得處分的物品或者財產權利的，應當依法承擔責任，拍賣人明知委托人對拍賣的物品或者財產權利沒有所有權或者依法不得處分的，應當承擔連帶責任?！庇蛇@一規定，我們不難看出，《拍賣法》對善意取得制度的肯認態度。
6.《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第84條規定：“出質人以其不具有所有權但合法占有的動產出質的，不知出質人無處分權的質權人行使質權后，因此給動產所有人造成損失的，由出質人承擔賠償責任?！惫P者認為，該條原則地確立了動產善意取得制度，其一方面有利于維護動產占有的公信力，使交易迅速處于一種安定狀態；另一方面承擔賠償責任主體的確定有效地保障了善意人的交易安全，即從法律上承認因善意而取得財產的行為為合法民事法律行為。
7.我國《信托法》第12條第2款規定：“委托人設立信托損害其債權人利益的，債權人有權申請人民法院撤銷該信托。人民法院依照前款規定撤銷信托的，不影響善意受益人已經取得的信托利益。本條第一款規定的申請權，自債權人知道或者應當知道撤銷原因之日起一年內不行使的，歸于消滅?！笨梢?，為保護信托善意受益人已經取得的信托利益，該條一方面賦予了委托人之債權人的撤銷權，另一方面規定若在法定期限內不行使撤銷權將產生的法律后果，關于善意受益人方面的規定實質上是從法律上正式確立了動產善意取得制度，而最具重要意義的是于法律上正式確立了對因善意而取得財產的受益人合法權益的保護。
8.1988年最高人民法院《關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第89條進一步明確:“在共同共有關系存續期間,部分共有人擅自處分共有財產的,一般認定無效。但第三人善意、有償取得該項財產的,應當維護第三人的合法權益,對其他共有人的損失,由擅自處分共有財產的人賠償”。這一規定進一步體現了善意取得的精神，并直接、明確的規定善意取得的適用。
綜上可見，我國民事特別法和司法解釋的相關規定已經設有或可推導出善意取得制度的存在，但是，作為私法之基本法的民法通則仍然未明文規定善意取得制度的，因此，我國現行民事立法尚未完成善意取得制度的立法化，如善意取得的概念、構成要件、法律效果等的一般規定。為了維護交易安全和良好的交易秩序，完成善意取得制度的立法化，當是必然的選擇。由于適用善意取得制度的結果，是物的原權利人喪失了其對物的處分權或處分權受到限制，善意受讓人則取得物的所有權或設定于其上的其他權利。與當事人各方利益攸關。因此應該在民事立法和司法實踐中對善意取得制度的構成設定嚴格的要件。
國外善意取得制度并不適用于不動產，把善意取得制度局限在動產的范圍內，只承認動產交易適用善意取得制度，不承認不動產的善意取得。因此，我國的善意取得制度與傳統的善意取得制度具有相當大的差別。其最主要的差別就在于，它確認對于不動產也有條件地適用善意取得制度。
注釋：
（1）張俊浩主編：《民法學原理》（上冊），中國政法大學出版社，2000年版，第435頁。
（2）梁慧星、陳華彬編著：《物權法》，1997年版，法律出版社，第182頁。
（3）王澤鑒著：《民法物權•通則•所有權》，1993年版，第208、209頁。
（4）同（2）。
（5）謝在全著：《民法物權論》（上），中國政法大學出版社,1989年版，第263頁。
（6）〔日〕安永正昭：《動產的善意取得制度的考察》，轉引自肖厚國：《動產善意取得制度研究》，載梁慧星：《民商法論叢》,第13卷，法律出版社，2000年版，第33頁。
（7）尹田：《法國物權法上動產的即時取得制度》，載《現代法學》1997年第1期
（8）江帆等：《交易安全與中國民商法》，108頁
（9）徐炳：《買賣法》，經濟日報出版社，1991年版，第245頁。
（10）梁慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第278頁。
（11）于海涌：《物權變動中第三人保護的基本原則》，載《法律科學》，2001年第4期。
（12）孫憲忠：《物權法基本范疇及主要制度的反思》（下），載《中國法學》，1999年第6期。
第4篇：民法典應用案例范文
關鍵詞：民法典；免責事由；出罪事由；正當防衛
入罪與出罪，本是犯罪論兩個平行而經久不衰的課題。在罪刑法定原則旗幟下，立法者通過確定類型化的入罪標準努力塑造一個封閉的規范體系。然而，刑法中明文規定的出罪事由并不多，行為人的行為該當犯罪構成并侵害了法益以后，法秩序必須堅持制裁侵害法益的行為，除非有明顯的阻卻違法事由的存在。(1)因為刑法中出罪事由的稀缺，為了最大程度維護實質的公正與處罰的妥當，理論大都主張，與入罪規范的封閉性不同，刑法中的出罪事由具有開放性。人們可以從刑法規范之外尋找出罪的依據。其中，基于法秩序的統一性原則，非刑法規范中的正當化事由，無疑是刑法中出罪事由的重要資源。《民法典》通過實施以后，民法中更多的免責事由為刑法出罪事由的發展提供了契機。不過，基于民法和刑法不同的規制目的，民法中的免責事由能否一概發展為刑法中的出罪事由，仍需要將民法的規定與刑法的理論實踐進行有成效的對話，這樣才有可能從民法免責事由的視角和資源中發現、發展刑法的出罪事由。限于篇幅，本文僅就民法典的免責事由與刑法出罪事由的關系以及若干典型事由的性質作初步分析。
一、民法免責事由對刑法出罪事由的影響機理
刑法與民法，屬于不同的部門法?；诟髯苑止ぁ⒛康牡牟町?，一個類似的現象，民法世界與刑法世界中的語言描述未必一致，即使用同一言語所表達的概念，其內涵也未必一致。如刑法中的“占有”與民法中的“占有”，其解釋就難以通約。但刑法與民法并不是截然區隔而互不往來的。在民刑不分的古代，犯罪與侵權、刑罰與賠償混同并相互替代。即使在法律發達的現代，民法與刑法仍有大量共通的概念，刑法中的一些規范需要通過民法的規定才能獲得明確和合理的解釋。其中，刑法中侵犯個人法益的犯罪與民法中的侵權法領域，雙方的不法構成具有形式上的重合，因此，民法與刑法存在著相互交織的共同課題，理論成果以及開發的分析工具往往溢出各自的界限而相互分享與借鑒。且作為行為規范，民法和刑法整體的規范指引方向也是一致的，如犯罪后行為人從國家領得的刑罰和實施侵權行為后根據民法要求對被害人進行的損害賠償，“都是為維持在社會上的行為規范而存在的，在有違反行為規范的場合下，服務于恢復被違反的行為規范?！?2)即刑法和民法都是為維護國家整體法秩序的存在服務的。在國外一些學者的刑法教科書或著作中，刑民關系經常作為專門一章或專門問題予以研究。(3)在我國，刑民關系的研究也一直是學術界的熱點議題。
盡管民法和刑法的相互影響是全方位的，但民法免責事由與刑法出罪事由的相互影響尤為明顯。相比較而言，民法中的免責事由十分豐富，民事法律制度上的任何改變，或者創設或者放棄了刑法中的正當化根據。(4)因此，作為補充，民法典的規范內容以及民法理論為刑法出罪事由發展提供了不少基礎性的依據。
民法中的免責事由何以能影響或者創設刑法中的出罪事由，基于違法性判斷標準的基礎理論，并不難證成。在刑法理論中，符合構成要件的行為是否例外地不具有違法性，這涉及違法性的實質判斷問題。當刑法與其他法律針對同一行為的性質可能存在著沖突的情況下，如何判斷行為的違法性？理論界歷來存在著違法一元論和違法多元論(相對論)之爭。不同的立場在解決民刑沖突問題時可能得出不同的結論。由于絕對的違法一元論和違法多元論多有弊端，現階段緩和的違法一元論得到了絕大多數學者的肯定。其基本的觀點是，刑法該當構成要件的行為在民法容許的場合，刑法也應當認定其正當性，民法禁止且該當構成要件的行為，在刑法上不一定具有違法性。(5)在德國，理論界一般認為，法秩序僅僅承認統一的違法性，即堅持違法一元論的立場，而在日本，通常認為緩和的一元論立場是可行的。不過，無論是違法一元論還是緩和的一元論立場，共同之處均認為正當化事由應根據法秩序的統一性確定。刑法中的合法化的事由也應當是從整體的法秩序歸納出來的。無論是公法還是私法里的合法化事由，均可以直接運用到刑法領域里。(6)或者說，“當在任何一個法律領域中得到許可的一種舉止行為仍然要受到刑事懲罰時，那將會是一種令人難以忍受的價值矛盾，并且也將違背刑法作為社會政策的最后手段的這種輔。”(7)在刑民關系中，刑法具有“不對稱的輔”，因為刑法上的責任不可能比民法上的責任走得更遠?！霸诿穹ㄖ斜辉S可的，不允許在刑法上予以禁止。民法被禁止的，在刑法上也可能不被處罰?！?8)就此角度看，民法起到了對刑事責任加以限制的出罪功能。
筆者也認同國家的法秩序應該是統一的。就行為規范的要求而言，不同法律的違法性評價也應該是統一的。民法上的禁止行為不可能成為刑法上允許的行為，例如，竊取他人財物的行為，盡管因為數額不大不構成刑法上的處罰行為，但不能說刑法上允許這種盜竊行為。同時，基于違法性的統一性，民法上免責的合法行為，也不應成為刑罰的對象，否則，公民在國家法規范面前就無所適從。只是從裁判規范而言，不同的法律承擔著不同的任務，國家針對不同的違法行為的性質、程度規定了不同的處置模式，或者作為共同規制的對象，或者僅僅作為某一法律的規制對象。從這個角度看，刑法和民法又有區別，因此，緩和的違法性一元論立場具有合理性?；趪倚袨橐幏督y一性，依據民法免責事由而進行的出罪，與其說是超規范出罪事由，毋寧說是廣義上的法定出罪事由。
二、民法中的防衛行為與刑法中的正當防衛
根據《民法典》第181條和《刑法》第20條的規定，正當防衛分別為民法中的免責事由和刑法中的法定出罪事由，免責與出罪相呼應，同時，無論是刑法還是民法，成立正當防衛都是建立在一定的條件基礎上，都有防衛過當需要承擔法律責任的規定。然而，理論與實務界長期爭議并未形成共識的問題是：刑法與民法關于正當防衛認定標準是否一致，尤其是刑法上認定為不負刑事責任的防衛行為是否絕對排除民事責任的存在，或者說，刑法上的正當防衛行為是否可能在民法上認定為防衛過當？
本文的基本觀點是：從刑法和民法的現行立法規定看，不排除上述刑法與民法對正當防衛有不同標準的把握以及形式上相互矛盾的認定。雖然刑法和民法在防衛的起因、防衛的對象、防衛的目的等條件是一致的，但對于防衛的限度，兩法的規定并不相同。并且，刑法與民法對防衛過當的責任作不同的認定，也完全可以得到理論上的證成。
如何確定防衛行為的必要限度，刑法理論界有基本適應說和必要(必需)說之爭?！缎谭ā返?0條第2款規定，正當防衛明顯超過必要限度，造成重大損害，應當負刑事責任。根據立法機關相關解讀，此處“必要限度”是指“為有效制止不法侵害所必需的防衛的強度”，“明顯超過必要限度”，“是指一般人都能夠認識到其防衛強度已經明顯超過了正當防衛所必需的強度”，“重大損害”，“是指由于防衛人明顯超過必要限度的防衛行為造成不法侵害人或者其他人人身傷亡及其他嚴重損害?！?9)由此，現行《刑法》在防衛限度上吸收或者體現了必需說的精神。《民法典》第181條第2款規定，“正當防衛超過必要限度，造成不應有的損害的，正當防衛人應當承擔適當的民事責任。”此處的“不應有的損害”是否與刑法“明顯超過必要限度，造成重大損害”的內涵一致，理論上有肯定和否定兩種不同的觀點。肯定的觀點認為，防衛的限度是一種價值判斷，既包括民事法上的價值判斷，又包括刑事法上的價值判斷。(10)有學者進一步強調，由合法的一元論所決定，無論在民法還是刑法上，防衛過當都應當被統一解釋，不應當作相反的界定。(11)有學者認識到現行刑民法律對正當防衛限度的不同表述，也不否認按照民法的規定，正當防衛的限度采取的是“基本適應說”的立場，但認為刑民防衛限度的判斷標準有沖突的情況下，應采取民法從屬型的一元論，即對民法必要限度的解釋從屬于對刑法防衛限度解釋的“必要說”。(12)否定的觀點則認為，立法上的不同表述，反映了立法對刑法和民法中防衛限度有不同的把握，這種不同的把握“較好地區分了正當防衛的民事責任形式與刑事責任形式二者之間的區別”。(13)在此二元思路下，民法中的防衛限度，通常以不法侵害的手段和強度以及防衛權益的性質為依據。(14)否定的觀點實際上仍堅持“基本適應說”的精神來判斷防衛行為的“必要限度”。
筆者認為，刑法與民法中的防衛必要限度應作相同的把握。無論是刑法還是民法中的防衛行為，其必要限度應采取基本適應說的立場，防衛行為與不法侵害的手段和強度以及防衛權益的性質等大致相當的，就應該認定在必要限度內的正當防衛行為，反之，則應認定為超過必要限度的防衛行為。不過，刑法基于特定的刑事政策的立場，超過必要限度的防衛行為未必是防衛過當的行為。刑法中的正當防衛事實上涵蓋了三種情況：(1)沒有超過必要限度的防衛行為，即防衛行為與不法侵害的手段和強度以及防衛權益的性質等大致相當。(2)超過了必要限度但并不明顯，且沒有造成重大損害的防衛行為，仍屬于正當防衛的范圍。基于鼓勵公民行使正當防衛權利的刑事政策，刑法并不處罰所有超過必要限度的防衛行為，“輕微超過必要限度的不成立防衛過當，只是能夠被清楚、容易地認定為超過必要限度時，才可能屬于防衛過當?！?15)(3)超過必要限度，客觀上已經過當，但由于防衛行為的被動性，在防衛人主觀上對過當缺乏故意和過失的情況下，刑法上仍作不負刑事責任的正當防衛認定(也有學者認為是意外事件)。對于第(1)種情況，無論是按照刑法還是民法，都屬于典型的正當防衛，這在理論和實務中沒有爭議。對于第(2)(3)種情況，刑法雖然作正當防衛的評價，但僅僅阻卻防衛人過當防衛行為的刑事違法性，并不必然同時消除防衛行為超過必要限度后所產生的民事責任。首先，第(2)種情況，沒有明顯超過必要限度的防衛行為，仍可能殘存民法上的違法性，對超過必要限度的防衛行為所形成的損害認定為侵權行為，依照民法的規定應當就逸出正當防衛限度的損害承擔侵權責任。實務中，不乏這種刑法上正當防衛與民法上的防衛過當作分別認定案例。例如，2014年3月29日凌晨4時許，魯某、蘇某與王某及其朋友黃某在一燒烤店門口發生口角，經他人勸解，魯某、蘇某離開燒烤店，走了5、6米遠后，王某、黃某各拿一把菜刀追上魯某、蘇某，對二人進行攻擊，魯某、蘇某受傷后即進行了還擊，二人將王某踢倒在地上后，還用腳繼續踢王某，王某被打傷后送往醫院治療。經鑒定，王某的損傷程度為輕傷一級。案發后，王某作為刑事自訴人暨附帶民事訴訟原告人提起訴訟，一審法院審理后認為，被告人魯某、蘇某系正當防衛，無罪；由魯某、蘇某賠償自訴人傷后經濟損失29052元。宣判后，原審被告人魯某、蘇某上訴提出，既然二人的行為屬正當防衛，就不應承擔民事責任。二審法院審理后認為，上訴人魯某、蘇某的行為雖然造成王某輕傷的后果，但未造成重大損害，二上訴人的行為屬于正當防衛，不構成犯罪。但在防衛過程中，蘇某、魯某二人造成王某輕傷的后果，正當防衛行為客觀上超過了必要的限度，對王某的身體造成了不應有的損害，依法應承擔適當的民事賠償責任，但原判民事部分判處不當，改判由魯某、蘇某某賠償王某經濟損失14526元。(16)第(3)種情況，防衛行為已經過當，只是存在著責任阻卻事由而免除刑事責任，并不必然同時免除民事責任。有些防衛案件，在侵害人客觀上大體被制服的情況下，防衛人在激情中對不法侵害人侵害能力無法作出理智的評估，防衛人出于防衛的意思對不法侵害人進一步實施防衛行為，所造成的后果應作為阻卻責任的防衛認定，實務中也籠統地稱之為正當防衛。
如此分別認定，會不會造成刑法上的正當防衛行為卻被民法認定為違法行為的矛盾，從而有悖本文主張的法秩序統一性立場？回答應該是否定的。因為民法上認定為防衛過當的情況，事實上在刑法上也是超過必要限度的行為，刑法上之所以仍認定其為正當防衛，一是溢出必要限度的量不足，達不到引發刑罰效果的程度，基于緩和違法一元論的立場，民法禁止且該當構成要件的行為，在刑法上不一定具有可罰性。二是雖然超過必要限度的行為客觀上達到了違法的量，但刑法上的防衛過當是建立在主客觀相一致基礎上的，如果該過當行為及其結果是基于慌亂、恐懼、驚嚇等原因形成的，則阻卻了責任，刑法上仍然可以作正當防衛的認定，但民事責任更多地注重損害事實，較少考慮責任阻卻，因而對溢出防衛必要限度的結果仍需要承擔民事責任。析言之，這只是刑法與民法在責任判斷上的差異，并不會影響到違法判斷統一性的立場。
需要進一步思考的是，刑法中的正當防衛制度，還包括特殊防衛制度，即對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不負刑事責任。特殊防衛是否也是民法上的免責事由？筆者查閱人民法院裁判文書網認定為特殊防衛的案件，回答似乎是肯定的，認定特殊防衛的同時均認定防衛人不承擔民事責任。本文認為，即使成立特殊防衛，也不能絕對排除民法上的防衛過當。根據立法機關的相關解讀，特殊防衛的規定是基于刑事政策的考慮，因為特殊防衛針對的都是嚴重威脅人身安全的犯罪，被侵害人面臨正在進行的暴力侵害，很難辨認侵害人的目的和侵害程度，也很難掌握防衛行為的強度，為了鼓勵群眾勇于同犯罪作斗爭，維護社會治安秩序，因此刑法規定對一些嚴重破壞社會秩序，危及公民人身安全的暴力犯罪采取的防衛行為，作了不存在防衛過當的特殊規定。(17)由此可見，特殊防衛雖然作正當防衛的認定，但其中既有刑事政策的需要(放寬防衛限度)，也有責任阻卻的因素(緊急的情況下很難辨認侵害人的目的和侵害程度)，而民法上沒有特殊防衛的規定，刑事政策的效果也不應施及于民事責任，特殊防衛是否承擔民事責任，需要以民法正當防衛的限度(基本適應說)來確定。
三、民法中被害人同意、自甘風險與刑法中的出罪事由
在民法和刑法學界，被害人同意、自甘風險(危險接受)常作為民法中的免責事由、刑法中的出罪事由加以討論。被害人同意、自甘風險，都體現了被害人對原因行為的同意。民法上，通常對于原因行為表示同意的人，即使利益遭受損害，原則上也不能尋求法律上的救濟。(18)這一原則能否完全適用于刑法，進而成為刑法上的出罪事由，鑒于被害人同意與自甘風險存在著區別，需要分別對其作進一步分析。
(一)被害人同意與出罪
德國學者曾經指出，刑法中的被害人同意與民法中的意思表示制度十分相似，本質上與當事人在民事法律上通過民事法律行為創設權利和義務、招致特定法律后果的情形大體相同。(19)但現代刑法理論形成的通說認為，被害人同意與意思表示是不同的法律制度?！耙馑急硎旧婕暗氖墙嬓?konstitutiv)規范，要對將來發生的法律關系和行為方式作出定義，以獎勵一定的權利義務關系，但并沒有禁止作出或者命令作出某一特定行為的意思。反之，同意則主要涉及(刑法上的)規制性(regulative)規范，其內涵是通過界定利益并通過禁止或命令特定行為的方式對其加以保護。在這種規范結構之下，同意只是具有通知的功能，告知對方某一法益目前對其已經不再有意義，因此可以排除規制性規范的效力?！?20)據此，“學界幾乎無爭議地認為，即便被害人曾明確承諾行為人可以損害自身利益，其也可以在行為實施前或實施過程中隨時撤回承諾，而不必履行‘義務’容忍行為人的行為?！?21)
筆者認為，雖然民法中的意思表示不同于刑法中的被害人同意，但無論是作為民法中的免責事由，還是刑法中的出罪事由，二者的理據應該是共通的，都是建立在人的自我決定權基礎上的。人具有自主性，有權利自由地規劃生活，并能夠對自己的行動負責。正因為這種自由意志決定的自主性，“得到承諾的行為不違法”成為公認的法諺。(22)《民法典》總則第五章規定了公民的“民事權利”，公民可以在權利限度內，自我決定具體民事權利的行使，進行自我控制與支配，使權利人針對自己的人格發展要求，做自己權利的主人，決定自己的權利行使，實現自己的人格追求。(23)在刑法中，基于每個人自行決定危害或者侵害自己的法益，如果從中沒有危害或者侵害其他個人的或者集體的法益，那該行為就是行為人自己答責。(24)說到底，刑法設置不法構成要件，目的是實現對法益主體特定法益的保護。對于法益主體有權處置的法益，個人基于自我決定權，放棄了法律保護而對法益作出自由處分，刑法就沒有必要為了保護法益而去違反法益主體的意思，國家刑罰權根本沒有介入的必要。(25)
刑法理論上，通常將作為犯罪阻卻事由的被害人同意分為三種類型：
1.作為排除構成要件符合性的承諾。刑法中的構成要件與被害人的意志直接聯系，只有違背被害人意志的情況下才能成立?？隙ㄆ浞疵婢鸵馕吨穸ㄆ湔妫热恢挥羞`背被害人意志的情況下才能成立犯罪，那么得到他人承諾而實施的行為，就直接阻卻了構成要件的實現，從而排除構成要件的該當性，兩者存在著排他性的互斥關系?！巴ㄟ^承諾，權利人將行為人的行為轉化為自己的行為。依照這種理解，行為人是在為權利人行事，因為是為后者執行事務的工具?！?26)在筆者看來，法律保護某種法益，就包含了保護法益主體對該法益的支配和利用，即法益的自由支配和利用本來就是法益應有之義。所以學者認為，同意排除行為構成的效力，來自憲法權利保護的行為自由，正是同意人行使的行為自由，使得同時損害一個其享有權利的法益以及相關的行為構成的滿足，成為不可能。(27)如違背被害人意志的等犯罪，在婦女有效同意的場合，意味著性行為并不違背所謂“被害人”的意志，在婦女同意的場合，性行為成為婦女行使性自由權的組成部分，而行使性自由本身就是刑法保護的法益，這就直接阻卻了罪構成要件的該當性。又如，《民法典》第1037條規定，收集、處理自然人個人信息，在該自然人或者其監護人同意的范圍內實施的行為，行為人不承擔民事責任?！缎谭ㄐ拚?七)》增設的《刑法》第253條之一規定了“侵犯公民個人信息罪”，根據“兩高”2017年印發的《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定，“未經被收集者同意，將合法收集的公民個人信息向他人提供的，屬于《刑法》第二百五十三條之一規定的‘提供公民個人信息’”。易言之，如果得到了被收集者同意，則阻卻犯罪的成立。從這一意義上，排除構成要件的同意實際上是不存在被害人的，此處所謂被害人同意只是用語習慣而已。
2.具有違法性阻卻效果的同意。雖然得到了被害人的承諾，但該行為本身仍具有構成要件的該當性，只是在被害人承諾的情況下，被害人對法益保護的自我放棄，阻卻了行為的實質違法性。進言之，此種情況下的同意并沒有消弭行為對法益的侵害，其行為本質上是“與被害人意思無關的對行為客體的侵害自身就是在社會生活中具有重要性的犯罪”。(28)只是由于被害人同意，取得了阻卻違法的效果。正如有美國學者所指出，“沒有人能夠正當地干涉一個理性的成年人自愿實施僅損害其本人的行為(因為這一損害并非‘不法’)，同時也無法正當地阻止某人實施損害另一人的行為，只要后者在自由且知情的情況下同意且自愿承擔損害自己的風險。”(29)
我國民法和刑法對被害人同意沒有作統一的規定，但是在一些具體條文中仍能反映經被害人同意的行為可以作為民法免責或刑法阻卻違法的事由。如《刑法》第234條之一第二款規定，“未經本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強迫、欺騙他人捐獻器官的”，依照《刑法》第234條故意傷害罪、第232條故意殺人罪的規定定罪處罰。易言之，如果得到已滿18周歲以上的人同意而摘取其器官的，如母親為了救兒子而同意摘取一個腎臟為兒子作腎臟移植的，摘取者不構成故意傷害罪。(30)又如，根據《民法典》第1219條，醫務人員在診療活動中，需要實施手術或特殊檢查、特殊治療的，應取得患者或者患者近親屬的明確同意。一旦得到同意，該診療行為不但成為民法的免責行為，也當然阻卻了刑法上的違法性。實踐中，行為人通過爬蟲軟件，從商貿網站和政府部門公開的企業信息網上搜集公司法定代表人、聯系人的姓名、職務、聯系方式等信息，存入數據庫供他人付費查詢使用，是否構成侵犯公民個人信息罪？學者分析認為，既然法定代表人或聯系人同意并授權將個人信息公開，是其行使個人信息自決權的表現，行為人獲取并公開這些信息的行為并沒有侵犯公民個人信息自決權，換句話說，個人自愿公開信息行為阻卻了爬蟲行為的違法性。(31)這一分析無疑是有道理的。
3.推定承諾。是指被害人沒有明示承諾，但站在被害人的立場上，根據被害人的個人愿望、利益以及價值觀，對其真實意思做出可能性判斷。(32)推定承諾與被害人同意不同。被害人承諾反映了被害人真實的意志，而推定承諾是一種規范上的同意，未必反映被害人的真實意志，因此，推定承諾只是被害人同意的一種補充，不能對抗被害人的明確不同意表示。根據受益主體的不同，推定承諾分為兩種情況：
(1)為法益主體利益的利益(也稱之為事務管理)?！靶袨闀r雖然沒有被害人的承諾，但為救助被害人的緊急事項，可以推定如果被害人知道行為時的緊急情況就會當然作出承諾，而法律上認可基于對被害人意思的推定而實施的行為?！?33)如醫務人員在診療活動中，按照《民法典》第1219條的規定，對患者實施手術、特殊檢查、特殊治療需要取得患者或者患者近親屬的明確同意。但《民法典》第1220條同時規定，“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者近親屬意見的”，經醫療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫療措施。”此種情況就是典型的為了被害人自身利益的推定同意。
此種為法益主體本身的利益而推定的同意，法益沖突產生于被害人的內部，因此，被認定為正當化的范圍甚廣。(34)其正當性根據是，“所實施的侵害法益行為在事前具有與法益主體意思一致的高度蓋然性，承認這樣的侵害法益行為才是(至少中長期意義上)法益主體的乃至社會全體的利益，這是優越利益的考慮方法。”(35)
(2)為行為人或第三人利益的推定承諾(也稱之為權利侵害)。此種情況，是為了行為人自己的私利或者他人的利益而損害法益主體的利益，可以說是被害人單方受損，與事務管理型相比，其正當化的范圍需要受到限制。(36)例如，甲的鄰居家水管爆裂，為了防止流水漫灌，甲未經不在家的鄰居同意而進入到鄰居家關閉進水閥門，該行為明顯有利于甲自己的利益。行為人為法益主體的利益而推定同意，行為人完全是善意，符合社會善良風俗的追求。但為行為人或者第三人利益而推定同意法益主體放棄法益保護，應該具有實質性的根據以及緊迫性。所謂實質性依據，是指在社會一般觀念中，行為人行為一般都會得到法益主體同意。緊迫性，是指利益的實現來不及等到法益主體的事前同意。此外，與人格有關的決定，通常不允許行為人從一種推定的同意出發實施相關的法益侵害行為。(37)例如戀人在戀愛期間，雙方有過接吻、擁抱等親密行為，但未曾發生過性關系。某日，女方喝醉，男子乘機與其發生性關系。男子以為女方應該是同意的，但實際上女方并不同意。此種情況，推定同意缺乏實際依據，不應阻卻行為的違法性。
需要指出的是，盡管刑法和民法中的被害人同意有相同之處，但也有很大的差別。民法中，意思自治是基本原則，只要不損害他人利益，可以對自己的利益進行自由處置。刑法中，“這種不得損害他人利益的義務，不是像民法中那樣(只是)相對于利益的各個持有者而言的，而是(還)在公共利益的層面上，相對于國家而言的。因此，侵犯他人利益的，如果得到了持有者的承諾，雖然在民法上不存在(需賠償的)損害，因為利益持有者免除了行為人只針對他自己(利益持有者)的義務。然而，針對國家性質的刑法規范，利益持有者沒有處分的權限，因而也不能自作主張地為行為人免除遵守刑法規范的義務?！?38)在我國，有學者認為，聚眾斗毆在沒有造成人員傷亡的情況下，屬于無被害人的犯罪，應非犯罪化。(39)實際上，雙方斗毆，似乎是同意約架，民事上可以免責，(40)但斗毆是背離公序良俗的行為，其主要不是對個人法益的侵害，而是破壞了正常的社會秩序，同意不能成為阻卻犯罪的事由。
此外，民法與刑法都將同意建立在同意能力基礎上。同意能力，是指同意人在智力以及道德上成熟，能夠認識到放棄法益的本質、意義以及影響，并對此做出符合實際情況的判斷。(41)其中，限制民事行為能力人的同意效力，民法和刑法可能存在著不同的判斷。《民法典》第22條規定，“不能完全辨認自己行為的成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定人或者經其法定人同意、追認；但是，可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為?！币簿褪钦f，限制民事行為能力之人，仍然可以獨立實施相應的民事行為。在與其民事行為能力相適應的情況下同意，應該是有效的。不過，刑法上規定對限制責任能力的精神病人實施了犯罪行為需要承擔刑事責任，限制責任能力人的同意行為效力卻常常作全盤否定性的認定。如限制民事行為能力的精神病婦女同意與他人發生性關系，實踐中，一般都認定為被害人無性自衛能力，進而行為人構成罪。這可能形成刑民認定的不統一。這種民事行為能力和刑事責任能力分別認定是缺乏根據的。被害人系民法上限制民事行為能力的人，如果民事上承認他對某種行為具有行為能力，如限制責任能力的精神病婦女可以結婚，可以有自己的戀情，其同意與他人發生性行為，則刑法就不能一概認為其喪失了性自衛能力，否則，她與自己的丈夫或者戀人發生性關系該如何定性呢？因此，被害人的同意能力，宜根據民法確定的標準認定，對于尚未完全喪失辨認和控制自己行為能力的被害人，應承認其與其民事行為能力相適應的同意能力，從而阻卻刑法上的相關犯罪。
(二)被害人自甘風險(危險接受)
被害人自甘風險(危險接受)，是指被害人明知行為(活動)存在危險，仍甘于冒險自愿實施該行為或者參加該活動?！霸诂F代民法上，自甘冒險作為一項抗辯事由，通常也會產生減輕或者免除加害人賠償責任的后果?！?42)例如，日常生活中的拳擊、足球、柔道、飛車跨越等格斗性活動以及高難度的雜技表演，都具有一定的風險。對此，《民法典》1176條規定，“自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權責任，但是其他參加者對損害的發生有故意或者重大過失的除外?！钡谭ú]有明確規定對危險接受的案件如何處理的規定，理論研究也不甚深入，“導致司法實踐對危險接受案件的處理缺乏理論指導，出現了對于相似案件刑事判決認定被告人承擔刑事責任，而民事判決認定被告人不承擔民事責任的奇怪現象。”(43)
自甘風險不同于被害人同意，被害人同意是明知可能遭受的法益受損后果，放棄了法益保護，希望或者放任這一法益侵害結果的發生。因此，羅克辛教授指出，“同意的對象不僅僅是行為人的行為，而且還有結果；因為結果是行為構成的一個基本組成部分?！?44)我國有學者也指出，“承諾者不僅承諾行為，而且承諾行為的結果(承諾對象)。只有當法益主體承諾法益侵害的結果時，才能認為其放棄了法益。”(45)因此，被害人同意本質上是法益保護的放棄。而自甘風險，受害人自己介入了不確定的危險，認識到了行為帶來危害結果發生的可能性，但不等于接受危害結果的發生。對被害人而言，僅僅接受的是行為人危險行為的實施，并不接受該行為帶來的危險轉為現實的結果，其法益仍然需要和期待得到刑法的保護。民法上，對于自甘風險通常采取過失相抵的規則解決，其法律責任可以是免除、減輕。刑法上，在被害人充分了解行為危險性也具有回避可能性的情況下實施自甘風險的行為，是否阻卻了行為人的違法？理論上并沒有形成共識。
國外有不少學者持肯定的態度，如有學者指出，“自愿風險承擔是第一個未能寫進法律的免罪條件。在風險狀況下，有可能會出現某一犯罪構成要件中規定的后果(如死亡、身體傷害、損失、妨害等)，但同時也存在某種對社會有利的目標達成的真實可能性。自愿風險承擔旨在為尚可承擔的危險和承擔該危險可帶來的社會好處之間創造出一種優化比例。”(46)我國也有學者持相同的觀點，被害人認識到他人的行為具有給自己的法益造成損害的危險，卻參與他人對該危險行為的實施，并且被害人自己的行為使他人行為的危險不能消除或者甚至使他人的危險行為變得更加危險的，也應該由被害人對由此而產生的損害結果承擔責任。如果被害人參與并且強化了他人的危險行為，被害人就必須“自擔風險”。(47)但也有學者認為應區別對待?？梢詫⒈缓θ宋ｋU接受分為同意他人參與被害人自己的自我危險行為和同意他人對被害人自己實施危險行為兩種類型。前者是指法益侵害的結果是由被害人自己故意實施的行為直接造成，行為人僅處于次要的參與者的角色。后者是指被害人意識到他人行為對自己法益的危險性，卻同意他人實施給自己造成危險的行為。(48)羅克辛教授認為，這一區分是很重要的，“因為加功于他人自我答責的自我危險行為總是不可罰的，相反，合意性的他人危險只是在有限的、充滿爭議的前提下才不可罰。”(49)應該說，區別對待的觀點更具有合理性，也得到了許多學者的認同。
首先，同意他人參與被害人自己的自我危險行為。對此，理論上多主張通過被害人教義學發展起來的被害人答責觀點解決。該觀點認為，“被害人根據自己的積極態度，在一定現象上，具有發起地位的話，所發生的行為危險性的結果就應當歸屬于被害人自身的答責領域，行為人對所發生的結果不承擔責任。其根本思想是，對于作為刑法目標的法益保障，不僅對意圖侵害法益的他人，連法益主體(潛在的被害人)也要承擔固有的責任。法讓其承擔責任，期待其不要隨便使法益處于危險狀態?！?50)換句話說，對于前者，被害人的自我答責能夠阻卻行為人參與的刑事責任。
其次，同意他人對被害人自己實施危險行為。此種情況能否成為阻卻犯罪的事由，學界觀點不一。例如，與普通詐騙罪不同，“金融詐騙罪中的被害人對于犯罪的發生并非完全不知情，如集資詐騙罪的被害人對于犯罪的發生往往有所懷疑，對于可能被騙并非毫無思想準備，但是仍然基于貪利動機，向行為人提供資金，可見被害人對于犯罪的發生有或大或小的‘貢獻’?！?51)據此，有學者認為，“投資領域盡量去罪化”，“投機者對被騙風險有抽象認識，屬于自陷風險的承諾”，“投機領域無詐騙”，“如果行為人在實施欺詐行為時又公開身份，表明其愿意通過民事法律解決責任紛爭的態度，至少說明了具有民事訴訟的可能性，如無特殊情況，完全可以通過柔和的私法手段由第三方居中裁決”等。(52)在本文看來，這種觀點是偏頗的。被害人意識到投資有風險(實際上通常認識到投資有市場風險)，并不意味著被害人因此就失去了“需保護性”，因為詐騙等犯罪本來就是交往型的犯罪，法律關注的是行為人有無實施了詐騙行為，至于被害人是因為貪婪還是無知或者不謹慎等過錯，并不是立法所關心的，更不能以被害人同意或者危險接受而否定行為人詐騙行為的成立。進言之，被害人雖然接受了危險，但放棄的只是自己對法益的管護責任，始終并沒有放棄國家對該法益保護。只是由于介入了被害人的責任，行為人的非難程度有所降低，在大多數案件中，“這種共同責任總是還導致實質性不法的減少，并且在量刑中會發揮減輕的作用。”(53)
四、民法中的自救、賠償、和解與刑法中的出罪
民法中的自救、賠償、和解都是解決或者化解民事糾紛的重要制度。晚近以來，這些問題也成為刑法理論和司法實務的熱點。刑法所關注的是上述制度是否影響到行為人的刑事責任，或者說，刑法能否借助于民法上的這些制度發展成出罪事由，《民法典》的內容為深化刑法研討提供了契機。
(一)自救行為
自救行為(民法上也稱之為自助行為，私力救濟)，是指法益受到侵害的人，若其恢復權利而履行法律上的正式手續，等待國家機關的救濟，就會喪失機會，使其事實上不可能或者難于恢復的時候，便根據自己的實力來恢復權利的情形。(54)我國《民法典》1177條規定，“合法權益受到侵害，情況緊迫且不能及時獲得國家機關保護，不立即采取措施將使其合法權益受到難以彌補的損害的，受害人可以在必要范圍內采取扣留侵權人的財物等合理措施；但是應當立即請求有關國家機關處理。”自救行為不同于正當防衛，“正當防衛是試圖防止侵害于未然，而私力救濟的特征是，針對已經發生的侵害，試圖進行事后的恢復、救濟。”(55)
關于自救行為的合法性，無論是民法理論還是刑法理論上歷來都有爭議。否定的觀點認為，“因私力救濟，易生流弊，弱者無從實行，強者每易仗勢欺人，影響社會秩序。故國家愈進步，私力救濟的范圍益縮小。至于現代法律遂以禁止私力救濟為原則，私力救濟往往在民法上構成侵權行為，在刑事上成為犯罪行為?！?56)刑法學界同樣有觀點認為，“自救行為因屬未經正當程序的事后私力救濟，不宜提倡，如在立法上對之明確規定，更易生流弊。”(57)肯定的觀點認為，自救行為則有利于及時制止不法行為造成的后果，降低社會成本，減少社會損失，盡快地恢復穩定的社會秩序。所以，應承認自救行為的適法性及現實意義。(58)大陸法系國家主流的刑法理論大都將自救行為視作超法規的阻卻違法事由，認為“既然現實上國家的救助機關不可能是萬能的，在難以依靠國家機關的緊急事態中，就不能否定存在應該把被害人自己實施的權力恢復行為視為合法的余地。”(59)質言之，“在國家的法的救濟無法即時實現的空白狀態下容易發生的私人間的現實矛盾狀況，刑法應該站在渴望請求權的被害者一方并給予支持?！?60)
筆者認為，一定條件下的自救行為應該得到合法性的評價。首先，雖然從社會秩序維護的角度看，自救繞開了國家公權力救濟途徑，有可能導致因為自救能力的不同而出現無法公平保護法益的結果，因此，現代社會原則上禁止自救。但公權力的救濟也常有不周延不及時之處，一概禁止自救，在特殊的情況下，等待公權力的救濟可能使權益保護無法實現，法律例外地容許權利人進行自力救濟，有利于公民合法權利的保護。在犯罪行為實行終了、權利已經遭受侵害的場合，國家的公力救濟固然是現代社會權利救濟的常態。但眾所周知，法治的力量是有限的，現代公力救濟程序設計復雜，其運作的效率也不盡如人意，導致現實生活中權利得不到及時救濟的情況比比皆是。自救行為，表面上繞開了公力救濟的法治模式，但“緊急時無法律”，在緊急狀態下，應當允許人們實施法律在通常情況下所禁止的某種行為，以免緊急狀態所帶來的危險。換句話說，在當時緊急情況下，等待國家公權力救濟，權利可能永遠無法回復或者實現的難度會顯著增加，私力救濟有著成本低廉、及時有效的優勢，在一定的程度上彌補了公力對權利救濟的不足。其次，自救行為的合法性也是社會上一般人情感所認可的。人都有自我保護的本性，這種人之常情既然為社會上一般人所認同，社會或國家也應給予容忍，可見，自救行為的正當性也是對人性的一種體諒。再則，站在緩和的違法一元論立場，既然民法上將一定條件下的自救行為作為合法行為認定，“從政策論上講，如果在某一法領域被昭示從而阻卻了違法性，卻被其他法作為違法行為對待，那么，該正當化事由的‘明定’就沒有起到鼓勵、支持國民如此而為的作用，也就沒有人考慮去實施這種允許的行為了。”(61)因此，在德國刑法學界，通說也認為，根據《德國民法典》第229條規定，在不能及時取得官方的援助，并且不立即處理就存在無法實現或者嚴重妨礙實現請求權的危險時，可以進行自助。在必要的情況下，允許取走、滅失或者毀損物品，扣留逃跑嫌疑的人，制止義務人對其有義務容忍的行為的抵抗。(62)我國司法實務中，也認為刑事被害人自救行為是超法規的排除社會危害性的正當行為，不過，在司法中的適用應具備嚴格條件，避免其負面效應。(63)
總之，無論是刑法理論，還是民法的規定，都能得出一定條件下的自救行為應當成為出罪事由。
(二)賠償損失與和解
一般認為，刑法與民法所關注的焦點不同。“在具體案例中，刑法關注的是公共利益，而民法則不同，它僅僅關注當事人之間的利益?！?64)由此，違法責任的性質也有別。刑事責任是公法上的責任，是司法機關代表國家對犯罪人追究責任，是國家與個人之間的法律關系，具有不平等的屬性。民事責任屬于私法上的責任，是侵權行為人與被害人之間的法律關系，具有私法與生俱來的平等屬性。侵權責任，行為人與被害人之間在平等自愿基礎上可以就責任的內容進行協商，被害人可以免除因非故意的侵權行為造成的損害賠償責任。刑事責任的承擔則不允許這種意思自治，對于非自訴的犯罪，犯罪人不能因為被害人主動的放棄或自愿寬恕而免予承擔刑事責任。(65)然而，傳統的刑罰功能，無論是報應還是預防，都無法消除犯罪帶來的社會沖突。況且，“刑罰和損害賠償都是為維持在社會上的行為規范而存在的，在有違反行為規范的場合下，服務于恢復被違反的行為規范?！?66)這也使得侵權責任和刑事責任的承擔方法都服務于共同的目的。如《民法典》第179條規定的民事侵權行為“賠償損失”與《刑法》第37條規定的犯罪情節輕微的“賠償損失”具有相似之處。因此，從20世紀80年代開始刑事和解、恢復性司法得以濫觴，“從作為社會統治手段的法的機能的角度出發，出現了認為民事責任中具有懲罰的要素，而刑事責任中也具有損害賠償性質的機能的新動向?！?67)其基本的理念是，犯罪人通過補償其犯罪行為所造成的損失，行為人和被害人實行和解，來消除犯罪引起的社會沖突。這種針對犯罪行為賠償的特殊功能，偶爾也被視為刑法的“第三軌”(dritteSpur)，其目的在于重建被犯罪所破壞的法秩序。(68)將賠償、和解與實體法上的刑罰結合起來，“在科賦制裁之際，行為人應該遵守盡力恢復犯罪產生的損害這一事項，對遵守的行為人可實施賦予特典的制度(比如實行保留刑罰的警告、為保護觀察的自由刑的延期等)。另外，加害人的損害恢復行為或者‘加害人與被害人的和解’也作為量刑事由被導入?！?69)如《德國刑法典》第46a條規定，行為人努力與被害人達成和解(行為人——被害人和解)，對其行為造成的損害全部或大部予以補償，或認真致力于對其行為造成的損害進行補償的，或在行為人可以自主決定對損害進行補償或者不補償的情況下，他對被害人的損害進行了全部或大部分補償，法院可以依照第49條第1款減輕其處罰，如果可能科處的刑罰不超過1年自由刑或360單位日額金的罰金刑，可以免除其處罰。就是說，行為人和被害人和解、賠償可以成為輕罪的免除處罰事由。
第5篇：民法典應用案例范文
關鍵詞：雇主責任；無過錯責任；過錯推定責任。
雇主與雇員關系是經濟活動中普遍存在的社會關系。雇主對雇員發生兩種法律責任關系：一為雇主對雇員的內部責任，如工傷損害賠償等；一為雇主對雇員對第三人侵權責任的承擔。前者發生在雇主和雇員之間，即雇主向雇員承擔的源于其對后者的人身保護義務而生的責任形式。后者為“雇主對雇員在從事雇用活動中致人損害的行為承擔賠償責任”［1］（P293），即雇主代責任。本文研究雇主對第三人承擔的代責任問題。
一、雇主責任歸責問題的提出及我國的規定。
雇主責任附著于雇用制度之中，嚴格的說是現代社會才有的一個問題：雇主代替雇員擔負責任，本質上是一個責任的轉移問題，其成立前提要求雇員有承擔責任的獨立性，即雇員本身是能夠成為責任主體的，不過因為某種法律的衡量對其責任進行了轉承。古羅馬時期，法律和生活中雖有雇用關系，但受雇人不具法律上的人格，不能成為獨立的責任主體，自然不可能出現不同主體間責任的轉移。到了近代，隨著現代工業的發展，公民權及人格平等確立，且雇用關系日益重要和普遍，作為獨立的責任主體的雇員開始和作為獨立責任主體的雇主在責任人格上發生競合，如何確定和分配雇員對第三人的職務侵害責任方才成為法律需要解決的問題。
雇主責任在各國立法中均已確立，但各自對其范圍、成立條件、證明方式等都有很大區別。尤其是各國對雇主責任的歸責原則在規定上不同，法律上的歸責原則是指對雇員職務侵權行為，雇主應依法承擔責任的條件和標準的諸原則、規范［2］（P18）。合理的歸責原則的設定是雇主責任的基礎和核心部件，“決定著侵權行為的分類，也決定著責任構成要件、舉證責任的負擔、免責條件、損害賠償的原則和方法、減輕責任的根據，等等”［3］（P250－260）。
《民法通則》第43條和第121條確立了企業法定代表人及國家機關對其工作人員的雇主責任，雖然其適用范圍有所限制，但可以進行擴大解釋，推出更為一般的雇主責任的法理。
2003年最高法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第9條，首次確立了適用于一般的雇主責任規則，規定了雇主連帶責任及雇主追償權。這種雇主連帶責任的形式與各國通行的立法有很大差異，其合理性需要進一步的論證，而且雇主連帶責任的適用范圍和條件也很受限制，不是一條可規范一般雇主責任的規則。
二、雇主責任歸責原則的幾種立法類型。
為認識各種可行的歸責原則的類型，尋找合理的分配雇員責任的形式，以下考察幾種通行的雇主責任歸責原則的立法類型。
大體上說，通行的雇主責任的歸責，分為無過錯責任、嚴格責任、過錯推定責任三類，我國臺灣地區實行的公平責任歸責制度具有代表性，另列為一類。
（一）無過錯責任———法國法中的雇主責任歸責原則。
《法國民法典》第1384條規定了雇主責任。對這種責任的性質，法國有不同認識，通說趨于危險責任論，認為雇主責任并“不是建立在雇主……的某種過錯的基礎上，……僅僅是一種危險責任。”［4］（P188）危險責任，按張民安的見解，等同于英美法中的嚴格責任，張新寶則認為近于無過錯責任。
這種危險責任不以雇主有選任或監督雇員上的過失為成立要件，即使雇主盡到相當的注意義務，仍不免責，可見法國關于雇主責任的規定之嚴格程度。
（二）嚴格責任———英美法中的雇主責任歸責原則。
普通法中，雇主代替雇員承擔的因于后者的職務的損害責任，一般適用判例法中的轉承債務（VicariousLiability）規則。所謂轉承債務，依史尚寬教授觀點，是雇用人的責任形式［1］（P297）。與史尚寬一致，王澤鑒教授視之為代負責任，“Vicarious Liability，論其性質，系屬一種無過失責任，雇用人不得主張選任或監督受雇人已盡相當注意而免責；雇用人本身雖無任何過失，仍應就受雇人之行為負責”。對這種嚴格責任，美國學者Vincent R.Johnson認為僅在產品缺陷責任及雇主責任兩種情形適用［5］（P162）。這種觀點也受到了張新寶教授的肯定［2］（P156）。
然而，對此另有不同的認識。王利明教授認為“代負責任仍沒有超出過錯責任的范圍，即完全可以用過錯責任來解釋。在代負責任中，原告要證明被告的雇用人在雇用期間因過錯的行為造成了損害，然而，被告（雇用人）之所以要對受雇人的行為負責，根本在于其過錯?！保?］（P9）英國教授Prosser的觀點吸收了兩方面的認識：一方面雇主對第三人承擔的責任是一種嚴格責任形式，因其本身并無道德上的應受責難性；但在另一方面，這種責任從發生的起始處看，是由雇員的過錯行為產生的，因此也不能說完全沒有過錯的因素在內。
以上兩種解釋，筆者認為并非是相互沖突的。史、王兩位臺灣學者是對雇主本身承擔責任的形式特征進行歸納；而后一種觀點的學說則將雇主責任方置于受害者—受雇用人—雇用人的責任傳導的結構之中，看到了嚴格責任是過錯責任的轉化形式，并不脫于過錯責任范疇?？傊?，英美法對雇主責任的歸責采取嚴格責任，雖然具有無過錯的形式，但仍以過錯為基礎。這種規則下的雇主，僅能在不可抗力、受害人的過錯、第三人的過錯等方面提出抗辯。
（三）過錯推定責任———德、日法中的雇主責任歸責原則。
除前兩種外，最重要的歸責方式是過錯推定責任原則，德國、日本等大陸法國家采取此種法例，以《德國民法典》第831條及《日本民法》第715條的規定最為典型。過錯推定責任要求：雇主應對受其雇員職務行為后果承擔責任；當其盡到相當注意及監督之責任時，則可免責。過錯推定責任，實質是強調雇主在選任及監督上的義務，這種義務的舉證責任歸屬雇主，當發生雇員損害時，法律推定雇主在選任及監督上存在過錯，從而應擔責。這種歸責原則明顯嚴于過錯歸責，減輕了受害人的舉證負擔，有利于保護受害人及不特定的社會利益。
這種立法例有以下三個特點：（1）過錯推定。雇主依法負有選任或監督義務；當發生雇員職務侵害時，推定雇主過錯，承擔責任。受害人無須舉證，即舉證責任倒置；（2）抗辯的法定化。法律直接規定抗辯事由；（3）強調雇主有無過錯，對雇員則無明確要求。
（四）公平責任———以臺灣地區法律中雇主責任歸責原則為例。
針對前述幾類雇主責任歸責方式對雇主過于嚴格的弊端，一些法域，如我國臺灣地區，紛紛采取過錯推定與衡平責任相結合的立法體例，以更為公平的分配責任和利益，防治對雇主責任的濫用。我國臺灣地區“民法典”第188條規定，如果因雇主行使法定抗辯權，證明其無過錯，而無人承擔損害責任時，經當事人申請，審理法院可依公平原則根據當事人間的經濟狀況，對損害進行共同分擔。
對這種公平責任的方式，王澤鑒教授認為因有該規定，則受害人可以不論雇主有無過失，都可以申請法院判決雇主承擔一定之責任，從而實質上具有無過錯責任的意味：“假若雇用人舉證不能使法院確信，或法院基于政策上的考慮，對舉證責任特別嚴格要求，則雇用人雖無過失，仍應負責。又依第188條第2款規定，雇用人縱能免責，法院亦得受害人之聲請，另其為全部或者一部之損害賠償，由是現之，本條規定與無過失責任，已甚接近?！保?］（P74）但如果將第188條的規定與法國無過錯責任及英美嚴格責任相比較的話，不難發現，臺灣地區立法對雇主賦予了較大的抗辯空間，從而一定意義上減輕了雇主承擔的責任，更有利于雇主在選用和監督雇員，以及雇員在與第三人進行職務行為時，更為謹慎，從而減少侵權及損害性結果的發生，體現出了對雇員侵害行為引發的責任后果在雇主、雇員間的公平擔負，是一種公平責任原則的體現。
總之，各國的立法都體現了對雇主嚴格要求其承擔責任的傾向，體現了保護受害人的利益的立場，這是其基本面；另一方面，各國根據其自身情況，分別對雇主責任的嚴格性進行了一些限制，表現在雇主責任抗辯等規定上。
三、過錯推定責任原則的選擇。
從以上四類雇主責任歸責原則看，雇主都應對外承擔責任；至于舉證責任的分配，抗辯情事的種類等，則有不同，但都與我國《解釋》中雇主連帶責任相去甚遠。
《解釋》中的雇主連帶責任原則，雖然有利于保護債權人的利益，由于設定了連帶責任，使得責任主體較為復雜。同時，雇主責任的法理基礎在于民事法律人格的理論，模糊了雇員作為獨立自然人與其作為雇主使用人的兩種人格或地位，實際上反映了對雇員法律地位和性質的不清晰的認識。
對此種之不足，學者普遍要求立法完善。但由于分歧，還未有統一的認識：
（一）無過錯責任原則。有學者主張無過錯責任原則，雇主應對雇員職務侵權承擔責任，不得以已盡相當之選任和監督義務為由抗辯［8］（P259）。這體現在《中國民法典·侵權行為編草案建議稿》（簡稱“社科版草案”）第五十三條規定中：“使用人對被使用人在執行職務活動中給他人造成的損害承擔民事責任。侵權行為之構成以過錯為要件而被使用人在執行職務活動中沒有過錯的，使用人不承擔民事責任?！保?］（P23）此規定有兩層意思：第一，使用人對被使用人，即雇主對雇員的職務行為對外承擔責任；第二，對外承擔責任的條件是被使用人具有過錯。前者體現雇主無過錯責任；后者是對雇主責任的限制。
（二）過錯推定原則。一些學者，如王利明、楊立新等，主張以過錯推定原則為主兼采公平原則；認為雇主可以進行無過失抗辯，即盡到相當的選任及監督義務，否則，仍應承擔責任［10］（P21）。集中體現在《中國民法典·侵權行為編草案建議稿》（簡稱“人大版草案”）之第六十三條規定：“雇員因執行雇用活動造成他人損害的，雇主應當承擔民事責任。但雇主能夠證明自己沒有選任、監督上的過失，不承擔民事責任?！保?1］（P403）雖然過錯推定原則賦予雇主一定的抗辯空間，但過錯推定的設定，并未放松對雇主責任嚴格性，有利于加強雇主選任及監督責任，使其保留證據，有利于廓清最終責任的歸屬。此外，雇主過失的法律推定，使受害人不需為此舉證，減輕了負擔，有利于保護受害人的利益。同時，以民事法律公平責任的一般原則為補充，責任視當事人各方經濟狀況及實際損失公平分擔，可補充過錯推定責任的具體適用的不足。對國內不同主張和國外不同的立法路徑選擇，筆者認為我國更宜采取過錯推定責任原則為歸責原則：
第一，法律正當性，即司法解釋的立法基礎的缺失。現有的規范，只是一條司法解釋的規則，依照我國相關法律，司法解釋只能對已有之立法規范進行解釋、說明及界定，但對未立法的事項進行的司法解釋，無疑在合法性上是有瑕疵的，超越了司法機關的權限。我國當前在立法中并無有關雇主責任的明文規定，所以該司法解釋需要轉化為立法。此外，針對學者認為的《民法通則》第106條第3款的依據，即無過錯責任的立法依據，筆者認為也存在不足：無過錯責任是一種特殊責任形式，必須有法律明文規定方能成立，無明文則不成立特殊責任，仍為過錯責任或過錯推定責任的形式；從我國相關民事法規范看，并無明文規定雇主責任是特殊的無過錯責任形式，因此仍應適用過錯責任的基本原則。
第二，采用無過失責任原則，不利于雇主積極履行選任及監督義務。如果適用無過錯責任，有可能雇主會因不論是否積極行使選任及監督權，都面臨責任承擔的境地，那么其將沒有動力加強這方面的行為，從而不利于減少侵權和損害結果的發生［12］（P104）。這即是說，無過錯責任原則不能反應立法者希望最大限度地保護受害者利益的立法目的。然而如果我們一概的適用無過錯責任原則，不給雇用人任何申辯的機會，就會導致對雇用人利益的侵犯，使得因為保護一方利益導致對另一方的不公平。限制雇主經營權利自由，對其施以重責，都不利于經濟的正常發展。反之，采用過錯推定歸責原則，賦予其抗辯權利，從而激勵其積極履行選任及監督義務，將會有利于提升企業管理及運營效果，也同時能夠減少和預防社會侵害的發生，從而有利于構建和諧社會。
第三，無過錯責任原則不符合世界法律發展及趨同的趨勢。從前文考察各國立法例的情況看，無論英美法的嚴格責任形態，德日等大陸法系國家的過錯推定責任形態，抑或是臺灣地區公平責任形態，都是以過錯責任為其基礎的。責任之所以產生，歸根結底在于責任主體違反法定及法律承認的義務，在雇主責任方面，極為適當進行選任、監督和管理法定義務，違反這些法定義務，當然會導致法律上的責任的產生。可以說，一方面雇員的損害有其自身的原因，更有雇主在管理上的不作為的原因。正是基于此，世界各國隨著經濟社會的發展，紛紛拋棄法國式的無過錯（嚴格）責任形式，轉而采用過錯推定責任模式。
第四，從法律體系化的角度看，不應在公平原則之外，另行對雇主公平責任問題進行重復規定。事實上，《民法通則》第132條已然有公平責任原則之規定的前提下，如需衡平各方法益，平衡當事人及社會公共利益，徑直援用公平原則的規范即可，不需另行設定專門規則條款?？蓞⒖唇梃b的立法例即前述之臺灣地區的規定，賦予法院行使公平責任分配權能，由各方當事人對損害進行公平分擔。但實務中衡平責任因雇主幾乎不能通過舉證來免責而名存實亡。這樣使得歸責原則趨向于無過錯責任原則，根本無法達到立法的目的，從而不能有效地平衡受害任何雇用人的利益。
綜上可知，過錯推定責任原則體現了較高的規范價值和制度發展前景，具有較廣泛的全球化制度應用背景，建議我國在未來立法時選用過錯推定責任原則為雇主責任的歸責方式。一方面推定雇主承擔責任，一方面賦予其一定的抗辯免責權利。這樣更有利于平衡雇用人和受害人之間的利益，并且可以更好地在實踐中運用。
四、在我國適用過錯推定原則需注意的幾個問題在提出過錯推定原則的制度優先之后，需要對過錯推定原則的具體內容和要求進行一些詳細界定。
第一，雇主責任抗辯的法定事由。雇主承擔責任的基礎，即雇主選任及監督義務。前者如某運輸公司承包一項運輸合同后，因司機不夠，隨便找了一個駕駛經驗不足的人充數，結果途中撞傷第三人；后者體現在雇主對雇員的監督和管理之中。因此，雇主應積極行使其選任和監督權利和義務，規范雇員職務行為，預防和減少雇員損害第三人利益的發生；如果雇主怠于履行此等義務，致使他人因其雇員業務行為受損，則雇主不履行義務的過失與損害性后果間因果成立，應當承擔責任。事實上，設定雇主嚴格責任及無過錯責任的國家，往往普遍實行雇主責任強制保險制度，最終都并非由雇主單獨承擔，所以對雇主的影響是有限的。我國目前并未普遍實行強制雇主責任保險制度，因此，如果將責任全部加之雇主一方，則顯失公平。因此，我國應選擇過錯推定歸責原則，規定雇主在選任及監督等方面的抗辯權。
第二，雇主責任的前提，即雇員過錯。雇主責任是對雇員的過錯行為引發的責任的擔負，是一種替代責任。這種替代責任是特殊侵權責任的一種形式。雇主責任歸責原則的成立和確定，應以雇主—雇員的雇用人身及合同關系為基點。雇主與雇員之間存在雇用關系是雇主責任產生的前提。一方面，雇員領受雇主意思和指示，完成一定之職務行為，其主觀上體現的意思是雇主本人的意思，實現的利益是雇主的利益。反之，雇員從事職務時必須受到雇主的監督和管理，體現為雇主實現其自身目的和利益的工具。因此，無論依據那種理路，諸如收益與風險一致說、雇主和雇員整體說還是風險轉嫁說，雇員在主觀意思及客觀利益兩方面，都體現為雇主的人格某種延伸。正是在這種基礎上，我們說雇主應對雇員的職務損害行為承擔責任。這是民事法律行為的體現，也是權利義務相一致的公平原則的結果———雇主因雇員職務行為帶來的利益與雇員行為產生的責任和風險的公平性。
第三，舉證責任倒置。過錯責任原則之下，受害人須舉證證明雇主和雇員的主觀過錯。受害人證明加害人的過錯極為平常，但如果讓其舉證與其毫無交往的雇主的過錯，則極為不易，使受害人面臨法律上不平等的地位，加大了其舉證困難和成本，不利于其合法權益的保護。反之，如果設立了過錯推定責任原則，則只要能夠證明加害人是雇主的雇員，且在雇主沒有證明抗辯存在的話，即可依據該規則推定雇主在選任、監督上的過錯，從而由雇主承擔責任。在過錯推定舉證責任倒置規則下，雇主若想擺脫責任，就必須證明適當履行了選任及監督的義務，或者即使履行也不免發生該損害結果的理由，否則，即構成法律上的舉證責任不能，從而敗訴承擔責任。這樣更有利于受害人，使其合法權益得到更好的保護。
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第6篇：民法典應用案例范文
學者觀點，檢討了傳統法律人格的缺陷，借鑒了國外及我國臺灣地區胎兒保護的立法經驗，認為未來民事立法應當賦予
胎兒一定的民事主體地位。
【關鍵詞】胎兒；民事權利能力
【中圖分類號】d913；r714．5
【文獻標識碼】a
【文章編號】1007—9297(20__)03—0170—05
a jurisprudential study on how to protect embryo’s personal interest— — law analysis of civil legal status of unborn child．
4 rg fang jiang bai—sheng，pan rong-hua．social science de rtment，anhui medical university，hefei 230032，
china
【abstract】in civil law an unborn child has no the capacity for private right．once an embryo’s personal interest is violat—
ed，it can’t be protected as a civil party．this article discusses the shortcomings of traditional systems on birth．studying the ex—
derience of legislation of wes tern countries and taiwan，it argued that embryo’s capacity for private rights must be defined in
china to protect the unbo rn children’s interest．
【keywords】embryo；capacity for private right
隨著社會的發展，交通肇事、醫療事故、環境污染等
意外事件的層出不窮，要求保護胎兒人身利益的案件越
來越多。? 同時，各種高新生命技術的應用以及人類
胚胎研究與實驗的急功近利，也使得胚胎(包括胎兒)經
常性地被當作醫學技術的副產物或犧牲品出現。更為
嚴重的是，由于人類胚胎獨特的醫療價值，商業領域也
在覬覦著這一領域。這一切造成人類胚胎命運的多舛：
選擇性生育，人工授精，胚胎實驗，干細胞研究中胚胎被
任意制造、破壞、毀棄、扼殺。人類胚胎一旦淪為醫療資
源、實驗原料、商品，被人們隨意操縱、支配，人何以為
人?總之，隨著生命科學時代的到來，胎兒及其法律保
護將成為21世紀的“時代課題”。本文試從民法視角思
考胎jl~ 人身利益保護問題，并就未來民事立法能否
賦予胎兒一定的民事主體地位談一點體會。
一
、現行民法胎兒人身利益保護之缺陷
《民法通則》第9條規定：“公民從出生時起到死亡
時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事
義務?！卑凑者@一規定，人在出生前和出生后的法律地位
完全不同，出生前或者出生過程中的人是“胎兒”，沒有
民事權利能力；出生后的人是“公民”，具有民事權利能
力?？梢?，“出生”是胎兒和人的分水嶺，有無權利能力
取決于“出生”與否。
出生如何判斷?史尚寬先生對此作了詳盡的解釋，
“出生須具備下列之要件：胎兒須由母體完全脫離，而一
部分產出者，不得謂出生。反之，身體既已脫出，則臍帶
雖與母體聯絡，不妨謂之出生。須由母體脫離后，有存
活之必要蓋自然人人格之基礎，在于生活之人類。茍已
死于胎內或出生前已死亡者，無法律之人格。然出生后
無須長時間之生活，即一瞬間之活存為已足。即全部露
出時須有呼吸能力。然不以其時已有泣聲為要件，從而
在假死亡之狀態者，嗣后始行呼吸時，非以呼吸之時，而
以全部露出之時為其出生之時。亦不以生存能力或生
* 本文是20__年度國家社科基金項目《醫學進步帶來的民法學新問題研究一以高新生命技術為例分析》(03bfx038)中期成果之一。
② 孫東東教授在《醫療事故鑒定中有關胎兒死亡問題的討論》一文中指出，因胎死宮內引發的醫療糾紛案件不斷增加。該文還對胎兒的法律地位進
行實證分析，指出現行法律中胎兒不是法律意義上的人，不能成為法律關系中的主體。筆者深受啟迪，遂萌發了撰文探討胎兒民事主體地位的念
頭。參見《法律與醫學雜志)20__年第1期。
③ 自然人出生前，大致經歷3個時期，即胚卵期、胚胎期、胎兒期，相應地，這三個時期的自然人分別稱為受精卵、胚胎和胎兒。本文所指胎兒即是指
受孕第8周開始以后至出生前的自然人。
法律與醫學雜志20__年第11卷(第3期)
育能力為要件?！?2 j這一解釋被我國學者廣為接受，成為
通說。出生的要件包括“出”與“生”兩項，即胎兒離開母
體并存活。如果未脫離母體則未出生，如離開母體前或
之時未存活則為死胎，這兩種情況均不享有民事權利能
力；而只要其離開母體存活，則不問時間長短均為“出
生”，即享有民事權利能力。簡言之，胎兒完全脫離母
體，獨立存在且能獨立呼吸就算出生。
實踐中，出生與否的判斷往往是根據最高人民法院
《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題
的意見(試行)》的規定，“出生的時間以戶籍證明為準；
沒有戶籍證明的，以醫院出具的出生證明為準。沒有醫
院證明的，參照其他有關證明認定?！?/p>
權利能力始于“出生”，出生時間以戶籍登記或醫院
出生證為準，一方面可能造成法律上的出生與實際出生
不一致，使實際上已經出生但由于某種原因沒有及時進
行戶籍登記或取得出生證的孩子在此期間的合法權益
得不到法律保護；另一方面，若胎兒在出生前、出生過程
中?；蛘叱錾筠k理戶籍登記或者出生證明之前，遭受
直接或者間接損害，也必然因權利能力障礙而不能以權
利主體的身份獲得法律保護。例如某孕婦孕35周時遭
被告毆打，致先兆流產，進行保胎治療后，第39周娩出
原告王某，被診斷為“胎兒宮內窒息，復蘇后新生兒，輕
度胎盤早剝，胎兒宮內發育遲緩”。后因孩子明顯 發育
遲緩，被診斷為腦癱。法醫鑒定結果為：王某的腦癱、智
力低下與孕八個月時的外傷有間接關系。① 再如西安
市一位擺攤的孕婦，在街頭占道經營時，被前來清除的
一位城管人員推倒在地，接著腹部又被粗暴地踩了兩
腳，導致腹中4個月的胎兒死亡。② 由于我國法律否認
胎兒的法律主體地位，不承認胎兒的人身權利，也缺乏
對侵害胎兒利益的行為進行禁止和制裁的相關條款。
因此，如何防范胎兒人身利益被非法侵害、如何對受損
害的胎兒利益進行法律救濟以及處理侵害人等重大問
題，就成為法律的一大盲區。
現實生活中，對胎兒的損害主要是損害胎兒的生命
健康，主要有兩種形式：一是直接侵害，這種情況常常出
現在醫療領域，如產前檢查、產前診斷、治療以及生產過
程中；二是間接侵害，即侵害孕婦人身權利的同時，作為
一種后果，間接侵害了胎兒的人身利益，這種情況比較
多見。正因為如此，司法實踐中，胎兒所遭受的傷害大
都視為對孕婦或產婦的人身損害。然而，無論是從理論
上看，還是從實踐上看，母親的利益都不能完全囊括胎
· 171 ·
兒人身利益。因為胎兒的利益和母親的利益不是同一
個概念。胎兒的生命利益、健康利益等其他人格利益比
較特殊，不但不同于母親的利益，有時甚至與母親的某
些利益發生激烈的沖突(如墮胎問題)，如果不以胎兒自
己的名義進行保護，就可能造成胎兒利益被母親權利所
擠兌。事實上，如果以母親的名義請求保護，則保護的
周密程度也將大打折扣。根據1990年最高人民法院、
最高人民檢察院、公安部、司法部頒布的《人體輕傷鑒定
標準》(試行)第42條的規定，“損傷致孕婦難免流產”只
能屬于輕傷。下面舉一直接侵害案例說明這一規定存
在的嚴重問題。產婦王女士在生產過程中，因助產不及
時，發生宮內窘迫，導致“胎死腹中”，王女士訴至法院，
要求為死去的胎兒索要生命權。醫院辯稱：“胎兒產出
后未啼哭”、“胎兒窒息死亡”的事實成立；但產婦提出的
“醫療事故鑒定”，是以根本沒有民事權利能力的所謂
“王女士之子”為“病員”主體進行鑒定，該“病員”在法律
意義上根本不存在，因而王女士提起醫療事故損害賠償
缺乏合法有效的證據支持。③ 的確，既無“出”，何來
“生”?既無“出生”，何來“死亡”?既無死亡，何來侵犯
生命權?既然胎兒不能作為醫療事故鑒定的被鑒定主
體，胎兒死亡也不適用有關因醫療行為“過失直接造成
病人死亡的”一級醫療事故的界定標準。那么，被鑒定
主體只能是其母親，假定本案系單純胎死宮內，未對王
女士造成任何身體損傷，按照孫東東教授提出的《關于
胎死宮中的醫療事故技術鑒定評定標準》，? 本案最多
應評定為“三級乙等醫療事故”。而20__年9月1日施
行的《醫療事故分級標準(試行)》只有一處提到胎兒損
傷問題，即“剖宮產術引起胎兒損傷”屬于四級醫療事
故，根據這一規定，本案情況就連四級醫療事故都談不
上。這就是說，如果以母親為權利主體，通過維護母親
的健康權或者生育權加以救濟，同樣導致母親權利保護
的不周延。
民法以保護自然人和自然人的人格為使命，對“人”
的規定應當建立在普遍定義的基礎上，同時關懷每一個
自然人的特殊需要，才能周全地保護人和人的利益不受
非法侵害。但是《民法通則》規定的自然人權利能力制
度，不考慮一切特殊情況，將權利能力開始時間籠統地
規定為“出生”，難免有“一刀切”之嫌，過于僵硬，缺乏靈
活性。尤其是將胎兒排除在民事主體之外，無法保護胎
兒的人身利益。因此，要解決胎兒利益保護問題，必須
① 郭衛華、常鵬翱：《人身權法典型判例研究》人民法院出版杜20__年版，第225～226頁。
② 光：<法律應保護胎兒生命健康權益》，《法制日報}20__年6月12日，第5版。
③ 佚名：<為死去的胎兒索要生命權》，<三江都市報》(電子版)20__年7月24日。
· 172 ·
從權利能力制度尋求突破。
二、胎兒人身利益保護的理論基礎
近年來，我國學者開始把關注的目光投向“未來人”
(包括胎兒)的法律保護問題。關于胎兒人身利益保護
的學說主要有“近親屬利益保護說 j’’、“權利保護
說”l 、“法益說”l 以及“人身利益延伸保護說”i6 等
等，其中，楊立新教授提出的人身權延伸保護理論頗受
學界的關注。人身權延伸保護理論立論的基本思想是：
在現代人權觀念的指導下，以維護自然人統一、完整的
人身利益為基本目的，追求創造、保護社會利益與個人
利益的和諧、統一。基本要點是：自然人在其誕生前和
消滅后，存在著與人身權利相聯系的先期人身利益(法
益)和延續的人身利益。這種先期的人身利益和延續的
人身利益與人身權利相互銜接，構成自然人完整的人身
利益。自然人人身利益的完整性和先期的以及延續的
人身利益與人身權利的系統性，決定了法律對自然人人
身權利的保護必須以人身權利的法律保護為中心，向前
延伸和向后延伸，保護先期人身利益和延續人身利益。
只有全面保護人身權利和人身利益，才能夠維護自然人
人格的完整性和統一性，建立社會統一的價值觀，維護
社會利益。
依人身權延伸保護理論，胎兒利益因其未出生的特
征，基本上屬于先期人身法益，又細分為幾種類型。一
為先期身份法益。首先是親屬法上的身份利益，包括親
權利益和親屬權利益，監護權利基于親屬法部分的內
容，也應包括在內。這種身份利益，存在于胎兒受孕之
始，從其成功地懷于母體之中時起，事實上就已存在了
該胎兒與其父母及其他親屬之間的身份關系。二是先
期身體法益。胎兒懷于母體，為母體之一部分。但其形
體具有先期身體利益，應予保護，當其成活出生，成為身
體權的客體。三為先期健康法益。從胎兒成功孕育于
母體之時起，即存在先期健康利益，法律確認這種先期
健康利益，依法予以保護。四為先期生命法益。胎兒在
客觀上具有生命的形式，這是不可否認的事實，但是，這
種生命形式還不是生命權的客體，而是一種先期的生命
利益，對于這種先期生命利益，法律予以保護，稱之為先
期生命法益。l8 j對胎兒的人身利益進行保護就是對自然
人的先期利益的保護。
人身權延伸保護理論擺脫了傳統權利能力的束縛，
以法益作為胎兒應受法律保護的基點，避開了將權利能
力作為請求權根據所帶來的尷尬局面。因為既然胎兒
是一種“法益”而非法律意義上的“人”，那么不必要求其
必須實際具有權利能力而 僅須有利益存在即應以法律
保護之。這種設計具相當合理性，在回避爭議點的同
法律與醫學雜志20__年第1l卷(第3期)
時，能夠相對充分地保護胎兒的利益，既不必非要摧毀
權利能力理論以迎合胎兒利益保護之需要，又無須非要
原原本本借助權利能力理論來解決胎兒問題，實際上是
對傳統理論的修正與變種。_9 j人身權利延伸保護說不僅
解決了現行法律關于胎兒保護的邏輯矛盾，為胎兒利益
得到全面保護奠定了理論基礎，而且也保證了人格的完
整性和延伸性，不因出生前和出生后而被割裂開。當
然，胎兒畢竟是未來人，出生只是一種可能，其權利能力
顯然不同于自然人，應以胎兒利益發生障礙為限。
三、境外胎兒人身利益保護的立法審視
胎兒人身利益的法律保護不僅有堅實的理論基礎，
而且有比較成熟的立法經驗可資借鑒。從目前的立法
發展趨勢和世界各國的立法情況看，賦予胎兒一定的民
事主體資格，承認胎兒具有民事權利能力，已被越來越
多的國家認可和接受。綜觀世界各國立法和我國臺灣
省的“立法”，關于胎兒是否具有民事權利能力，有3種
立法體例。
一是承認胎兒享有民事權利能力，但必須以活體出
生為條件，如《瑞士民法典》第31條規定：“權利能力自
出生開始，死亡終止。”“胎兒，只要其出生時尚生存，出
生前即具有權利能力的條件?！薄督菘怂孤宸タ嗣穹ǖ洹?/p>
第31條規定：“胎兒，只要其出生時尚生存，出生前即具
有權利能力的條件。”
二是采取個別規定主義的原則。胎兒出生時為活
體的，在某些事項上視為已經出生。例如《法國民法典》
第906條規定：“僅需在生前贈與之時已經受孕的胎兒，
即有能力接受生前贈與。在立遺囑人死亡時已經受孕
的胎兒，有按照遺囑接受遺產的能力。但是，僅在嬰兒
出生時是生存者，贈與或遺囑始產生效力?！薄度毡久穹?/p>
典》第721條規定：“胎兒，就損害賠償請求權，視為已出
生。”第886條規定：“胎兒就繼承視為已出生。前款規
定，不適用于胎兒以死體出生情形?！钡?83條規定：“父
對胎內子女，亦可認領。于此情形，應經母的承諾?！狈?/p>
別就損害賠償請求(721條)、繼承(886條)、受遺贈能
力，規定胎兒有權利能力。
三是采取概括主義保護。胎兒未出生時，為母體身
體的一部分，原則上無權利能力，但是法律為保護胎兒
將來的利益，采取概括主義，凡胎兒的利益成為問題時，
常視為已出生。如我國臺灣省“民法”第7條規定“胎兒
以將來非死產者為限，關于其個人利益之保護，視為已
出生”，“民事訴訟法”第40條第2項規定“胎兒關于其
可享受之利益，有當事人能力”。胎兒惟于其利益之范
圍內，視為既已出生，故關于損害賠償請求權、認領請求
權、繼承及受遺贈等，均視為已出生。ll叫
法律與醫學雜志20__年第11卷(第3期)
上述3種立法例在堅持了“出生”標準的前提下，都
注重胎兒的特殊保護，賦予了胎兒一定的主體資格，但
又各具特色，保護的周密程度也有所差異。第一種立法
例，只要胎兒活著出生，就有權利能力，實際上是以出生
為條件須待出生以后將其權利能力溯及既往，這一立法
例囊括了該國立法體系中的所有自然人可能享有的民
事權利，除了附加一個條件之外，胎兒與出生后自然人
權利能力是完全一致的。這就最大限度地擴大了胎兒
的權利能力。但是，這一立法例也有缺陷，就是很可能
導致胎兒負擔義務，從而對其保護不利。同時，胎兒畢
竟不同于出生后的自然人，其利益有一定的范圍，如果
將其權利能力與自然人等同，就有包羅萬象、喧賓奪主
之嫌，而且容易沖淡立法精神，無法突出胎兒的特殊利
益，使得民法體系內部出現難以協調的矛盾。在第二種
立法體例下，不承認胎兒在母體中有民事主體資格，只
有胎兒出生時為活體的，在某些特定事項上視胎兒已出
生，采用列舉的辦法保護其權利，屬于個別保護主義。
這種立法體例的優點是以胎兒享有特定的事項上的權
益為限，不包括義務內容，既有利于對胎兒保護，又有利
于對第三人利益和正常民事秩序的保護，缺點是由于立
法總是會由于種種原因難免掛一漏萬之，對胎兒的權利
保護不盡周全。第三種立法體例概括保護著出生的胎
兒出生前的利益，只要涉及胎兒的重大利益，就有權利
能力，既擴大了胎兒保護的范圍，體現了法律的基本價
值目標，又避免了第一種辦法的過于寬泛和第二種辦法
的立法疏漏。而且由于它不直接規定胎兒享有民事權
利能力，因而也不會對傳統的權利能力制度構成強大沖
擊。因此，筆者認為，第三種立法例比較可取。
四、我國未來民法對胎兒的應有定位
民法的基本價值是規定和保護每個自然人(格)，使
民事主體空前廣泛和普及。在繼承問題上，我國《繼承
法》采取了法國、日本等國家個別保護主義的做法，規
定：“遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生
時是死體的，保留的份額按法定繼承辦理?！?第28條)
這一規定雖然沒有明確規定胎兒的繼承權，但實際上承
認并保護了了胎兒的繼承利益，是對胎兒人身利益法律
保護的有益嘗試。遺憾的是，其后制定的《民法通則》堅
持權利能力始于出生的傳統，把胎兒排除在民事主體之
外。
或許法學家們與立法者已意識到這一不足，當前幾
個民法典研究課題組草擬的建議稿中都涉及胎兒利益
· 173 ·
保護問題。中國人民大學民商事法律科學研究中心王
利明、楊立新等撰寫的《(中國民法典·人格權法編)(草
案)建議稿》第59條關于“胎兒人格利益的保護”規定，
“胎兒的身體健康受到損害的，在其出生后，享有損害賠
償請求權?！边@一課題組起草的《(中國民法典·侵權行為
法編)(草案)建議稿》對此也有涉及，如第30條關于“侵
害胎兒的身體健康”規定，“因侵害受害人的人身而使胎
兒受到損害的，胎兒出生后，有權請求侵權人賠償損
失”。_1l_這兩個建議稿實際上是秉承了《繼承法》的個別
主義的做法，對胎兒的健康利益進行了特別保護。但遺
憾的是，這個建議稿對胎兒的生命利益、身體利益和身
份利益等并未涉及。我們還注意到，第二個建議稿只規
定了間接損害胎兒身體健康的情況，并沒有把對胎兒的
直接損害以及侵害胎兒生命的情況進去，可能是考慮到
直接損害不多見吧。① 中國社會科學院梁慧星、孫憲
忠、尹田、徐海燕、謝鴻飛等起草的《中國民法典·總則編
條文建議稿》第13條關于“出生時間”規定，“自然人出
生的時間，以戶籍登記為準。但戶籍登記的出生時間與
醫院出生證明或者其他證據證明的出生時間不一致的，
以實際出生時間為準?！钡?4條關于“胎兒利益保護”規
定，“凡涉及胎兒利益保護的，視胎兒具有民事權利能
力；涉及胎兒利益保護的事項，準用本法有關監護的規
定；胎兒 出生時為死體的，其民事權利能力視為自始不
存在?！睆臈l文來看，這一建議稿在胎兒利益的保護上，
采用了總括保護主義，立法極為完備，體現了法律對胎
兒的人文關懷。而且建議稿還對我國臺灣省的“民法”
中存在的由何人行使胎兒的權利的問題，也做了詳盡的
規定，即第2款：“涉及胎兒利益保護的事項，準用本法
有關監護的規定。”也就是說胎兒的法定監護人代為行
使其權利主張。當然，這里也有值得商榷的地方。我們
知道，對胎兒最大的傷害莫過于受到非法侵害后流產或
者出生前為死體，但是，上述規定并沒有解決這一問題。
筆者認為，立法沒有必要也不可能事無巨細，這一款規
定看似周詳，其實多余，不如刪去。對于現實社會存在
的胎兒受到侵害后流產或者出生時為死體的案件，留給
法官自由裁量較為妥當。
當前，在法律對胎兒保護做出明確規定之前，將胎
兒利益納入司法保護，加強對胎兒利益的司法保護和權
利救濟，不失為一種理性而務實的選擇。我國司法實踐
已經成功地解決了對死者人格利益保護問題。② 最高
人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任的若干
① 楊立新：《侵害胎兒人身權益的侵權行為》，載《法律服務時報)20__年12月5日，第5版。
② 《人民法院案例選》(1992年第1輯)，人民法院出版社1992年版，第97～98頁。
· 174 ·
問題的解釋》對死者的姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私利益
以及遺體、遺骨等人格利益保護進行了確認和保護，這
樣便把自然人死亡以后延續的人格利益給予了比較全
面的保護。這里還存在一個問題，即對胎兒利益的保護
仍未做規定。實踐中遇到胎兒人身利益保護的糾紛怎
樣處理呢?基于以上認識，筆者認為，司法實踐處理胎
兒人身損害賠償案件，應當把握以下幾個原則：第一，胎
兒人身利益應當受到法律保護，其在母體中受到身體損
害或者健康的損害，法律確認其損害賠償請求權；第二，
胎兒尚在母腹中，沒有民事行為能力，其損害賠償請求
權不是由其母親行使，而是依照監護制度，由其監護人
作為法定人依法行使；一旦父親或母親成為胎兒的
侵權人時，則胎兒的監護權轉歸政府實施，政府有權對
胎兒的父母提出損害賠償的請求，并防止父母給孩子帶
來新的損害；第三，如果受害人受到非法侵害，致胎兒流
產、死產的，受害人或者其他監護人亦享有損害賠償請
求權。這里的損害，既包括健康權、生育權損害，也包括
因胎兒死亡給他們帶來的精神損害。
參考文獻
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法律與醫學雜志20__年第11卷(第3期)
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[10】馮愷胎兒的損害賠償請求權探究．http：／／www．civillaw．
corn ．cn／lawfore／content．asp? programid=4&id= 314
[11]中國人民大學民商事法律科學研究中心．中國民法典·侵
權行為法編(草案建議稿)．http：／／www．zzm．com／deta；1．
第7篇：民法典應用案例范文
論文關鍵詞 自助寄存 附屬商行為 安全保障義務
一、問題的提出
自助寄存因其方便、快捷、自助等優點而在超市、浴室、體育館等場所悄然興起，受到商家與消費者的熱衷。但是任何事物都是利弊共存的，由于寄存柜本身的缺陷、消費者自身的疏忽、商家的注意義務的缺失等原因，導致因自助寄存而引發的財物被竊民事糾紛也隨之產生。糾紛的產生本身并不是難題，但是法律并沒有明確該類糾紛的法律性質，如何確定自助寄存的法律性質以及雙方的權利義務成了理論界的爭議焦點。本文將分析目前學術界存在的幾種觀點和實踐中對此類自助寄存的法律定性及其不足，并試圖跳出民法的框架，從商法的視角來對此問題加以分析，發表自己的拙見。
二、自助寄存法律性質的爭議
（一）理論界對自助寄存的法律定性
1.保管合同。持該種的觀點的學者認為，自助寄存柜與自動售貨機額法理機制應該是一樣的，自動寄存柜應視為要約，消費者投幣的行為為承諾，將物品存入寄存柜的行為是交付，雙方達成合意，成立保管合同。根據自助寄存有償與否來確定商家的保管義務的大小，根據具體的案件來分析超市是否盡到保管義務，確定雙方要承擔賠償責任。
2.借用合同。持該種觀點學者居多數，其主要是通過比較借用合同與保管合同的區別及保管合同應用于此的理論上的不足而傾向于借用合同的說法。根據我國《合同法》第365條和367條規定，保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同，并自保管物交付時成立。持借用合同觀點的學者認為，自助寄存并不符合保管合同的構成要件，而更符合借用合同，主要理由如下：（1）借用與保管的區別之一是，前者是出借人將出借物的占有移轉給借用人，而后者是委托人將保管物的占有移轉給保管人。而在自助寄存案件中，超市沒有占有所存之物。首先自主寄存是通過人機交互的完成的物件存放活動，在這個人機對話的過程中，寄存柜只能識別消費者的投幣和取走密碼紙的行為，而不能識別寄存柜中是否存放了物品。其次，即使消費者寄存了物品，交付占有必須由給付和受領兩方的動作形成，而自主寄存柜由于其自，超市根本不知道寄存物品的存在，更何況占有。（2）保管合同的成立必須以超市對所存之物進行實際控制為前提，但事實上超市根本無法對所存之物進行實際的控制，所存之物的控制權仍舊掌握在消費者手中。寄存柜的密碼有消費者掌握，且消費者有隨時取走所存之物之自由，掌握著寄存物的控制權。綜上理由，自助寄存更符合借用合同，超市將寄存柜借給消費者，商家只對寄存柜本身的瑕疵問題負責，即如果存在寄存柜無人看管而被撬竊，內部工作人員開啟寄存柜偷竊消費者的物品，超市要承擔民事責任。
3.租賃合同。事實上租賃合同即是有償的借用合同，由于我國合同法沒有明文規定借用合同，但并非無名合同，我國的《民通意見》的126與127條對于借用合同有明確的規定，但是條文只是寥寥幾筆，不足以解決實際生活中的借用糾紛，所以人們在適用法律時通常是類推適用《合同法》關于租賃合同的規定。由于自助寄存分為有償的自助寄存和無償的自助寄存，后者則成立租賃合同關系，其與借用合同事實上是相同的。
4.場主責任。有人主張超市作為購物場對消費者寄存的物品應承擔“場所主人之責任”，從而產生保管義務，且此種保管義務為法定保管義務。持此種觀點的學者主要是借鑒《法國民法典》第1952條、《日本商法典》第594條、《德國民法典》701條至704條對于旅店、飯店等的場主責任的規定，因此我國的超市自助寄存也可以學習西方國家的立法規定。對于該觀點，傅鼎生教授認為我國現行法沒有場主責任制度，且各國的場主責任之規定也沒有延伸到超市和賣場，再者場主責任是場所的法定保管義務，要求過于嚴格，不利于平衡超市與消費者的利益。因此，傅鼎生教授認為超市應對消費者隨身攜帶的包袋之安全負責，采取一定的安全措施，但不同于場主責任。
（二）司法實踐中對自助寄存的法律定性
案例一：蔡先生到某超市購物，把自己隨身攜帶的包放入了自助存包柜，并按照提示進行了操作取得了密碼紙。但是等蔡先生購物出來打開存包柜時，卻發現包不見了，包里有1000元現金和一部價值1500元的手機。蔡先生認為超市既然要求顧客存包，就要負保管責任，多次要求超市對其損失進行賠償。最終因雙方協商不成，蔡先生向法院提起訴訟，要求超市賠償其損失。
法院經過審理認為：蔡先生到超市購物，自行選擇用自助存包柜存包的方式存放財物，與超市之間形成的不是一種保管合同關系，而是一種借用關系，在超市已經盡到了法律規定的安全提示義務的情況下，其損失不應由超市承擔。因此判決駁回蔡先生的訴訟請求。
案例二：2005年，賈女士到南寧市王府井百貨超市購物時，將隨身攜帶的手提包存放在超市的電子保管箱中。等購物出來后，她發現保管箱內存的包被人冒領。賈女士稱包內放有5700元現金、銀行卡和價值2.9萬元的雷達表等物，要求超市照價賠償。因協商未果，雙方最終走上法庭，賈女士向超市索賠包內各項損失共計3.9萬元。一審、二審賈女士全部敗訴。法院將超市自助寄存定性為借用關系，敗訴的主要原因是賈女士沒有任何證據證明其包里有多少錢、有什么物品等，所以她要求超市賠償沒有依據。
從上述案例不難看出，在司法實踐中，法院一般將自助寄存定性為借用關系，超市只要盡到一定的注意、說明義務就可免責。根據“誰主張、誰舉證”的訴訟原則，消費者在案件中承擔舉證責任，但往往舉證不能，缺乏足夠的證據，所以實踐中消費者的權益很難得到維護，只能吃啞巴虧。
三、民法分析路徑的不足
綜上理論界的主要觀點和司法實踐中的處理方式，人們無一不是從民法的視角來給“自助寄存”定性，主流是將其定性為借用合同。但我們真的能夠將自助寄存妥帖地歸入到借用合同嗎？其實不然。（1）借用合同是一種無償的法律關系，而超市自助寄存不可能是無償的。超市作為營業性的商業場所，自助寄存是超市進行經營的一種服務手段，其成本也已經被包括在消費者購買商品的消費活動之中。即使某些消費者只是進入超市瀏覽商品而不購買任何產品，從外觀上看，這些消費者的自助寄存行為似乎是無償的，但其實不然。因為超市作為一個商業場所，以營利為目的，所以我們必須從商法的角度來分析其行為的性質。相對于民事行為的個別性、單一性、消費性，商行為具有規模性、連續性、營利性的特點，商法考慮的是整體的經營活動營利與否，而不計較是否每筆消費都盈利。自助寄存柜的設計事實上是商法“大數法則”的體現，體系了商法的技術性特征，每位消費者寄存物品的成本是分攤到所有消費者的身上的。基于以上的分析，自助寄存不符合無償性的特點，不屬于借用合同關系。（2）借用合同關系中，出借人需將將借用物交付于借用人占有，而在自助寄存分析關系中，自助寄存柜事實上是脫離消費者的控制與占有，消費者無法保障寄存柜的安全。如果按照姐借用合同的權利義務要求消費者自己承擔寄存柜的安全、完整義務，顯然對消費者極為不利，消費者難以做到。由此可見，將自助寄存關系定性為借用關系是非常牽強的。
此外，“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配制度，更是讓本就處于弱勢的消費者束手無策。無論將自助寄存定性為借用關系，則消費者必須舉證存入物品、物品的價值、本身沒有遺失密碼紙、沒有將密碼泄露給他人等事實，但這對于消費者來說是十分困難的，即使能夠舉證也需要巨大的成本，對于消費者來說明顯不公平。
顯然，民法的理論體系已經無法解決自助寄存的法律定性問題，所以筆者試圖從自助寄存本身所處的商事環境，用商法的理論體系來解決。
四、附屬商行為理論的分析思路
商行為是一種商人所從事的以營利為目的的法律行為。商行為可以分為基本商行為與附屬商行為。傳統商法學者多強調基本商行為在內容上以商品交易為基礎的“直接媒介商品交易”的屬性，故城“買賣商行為”或“固有商行為”。附屬商行為，又稱輔助商行為，是基本商行為的對稱，它是指行為本身并不能直接達到商人所要達到的營業目的，但可以對基本商行為的實現輔助作用的行為。筆者認為超市中的自助寄存即屬于附屬商行為。自助寄存雖然不具有以商品交易為基礎的“直接媒介商品交易”的屬性，但是是超市為了節約經營成本，獲取規模帶來的效益的經營手段。例如，超市的工作人員無需在結賬的時候對消費者所購物品與消費者自身的攜帶的物品進行區分，不用安排保安巡邏是否有消費者將商品偷偷地塞進自己的包內帶走，不用在超市門口設置磁條等檢測設備。這對于超市來說無疑是有利可圖的，所以完全可以將超市設置自助寄存柜的行為認定為附屬商行為。
第8篇：民法典應用案例范文
內容摘要:傳統上,學術界對違約責任中的精神損害賠償持否定態度,本文對否定說的主要理由進行反思后提出:人格不會商品化;不能由懲罰性賠償替代;精神損害發生可預見;不會影響經濟發展。并在對其他國家(地區)立法、學說及相關判例的考察中,論證了違約責任中應有精神損害賠償。
關鍵詞:精神損害賠償 違約 違約責任
一般而言,違約責任的形式有:繼續履行、損害賠償、違約金、定金等。而其中的損害賠償責任實際上是一個原則方向,就其賠償的范圍而言,是否包括精神損害賠償,學者們并沒有取得一致意見。在我國,主流觀點持否定說。
《民法通則》第112條規定,“當事人一方違反合同的賠償責任,應當相當于另一方因此所受到的損失”。該法表明受害方可以就對方違約行為而造成的損害請求賠償,但并沒有指明是否可以適用精神損害賠償。其后通過的《合同法》第113條也涵義含糊。在不能排除違約責任中適用精神損害賠償可能性的情況下,由立法的模糊引發了學界持久的爭議。2001年公布的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》開宗明義,將精神損害賠償限定在民事侵權的范圍內。由此可見,我國立法對違約責任中的精神損害賠償問題也持否定態度。
有關否定違約責任中精神損害賠償的理由
立法由學說推動,在我國立法采否定態度的背后,有學說的強烈影響。我們對否定論觀點進行歸納,主要體現在以下四個方面:
(一)人格商品化
在前蘇聯,代表性的觀點是,“……資產階級把人的尊嚴變成了交換價值,是資本主義腐朽思想的表現。精神損害的金錢賠償被認為是一切均具有價值的資產階級哲學概念”。我國學者也認為,“構成違反合同賠償責任要件的損害事實,僅以財產上的損失為限。在違反合同賠償責任中,一般不發生對精神損害承擔民事責任的問題”?！凹热痪窭娴膿p失應當獲得賠償,那么,精神利益就和一般商品一樣可以貨幣計量,可以如一般的商品一樣在遭受損害后得到賠償。這實際上是對人格的價值和尊嚴的不尊重”。
(二)懲罰性賠償可替代
學者在對懲罰性賠償研究后得出,“懲罰性賠償在合同關系中的應用,已經成為合同責任制度發展中值得注意的趨勢……由于精神損害因人而異,且難以用金錢計算和確定,受害人也難以舉證,因此,精神損害的確定完全屬于法官的自由裁量的權力。為保障司法的公正,需要尋找一種較為明確的賠償標準以限制法官的自由裁量權。懲罰性賠償的數額可以由法律、法規具體作出規定,也可以規定最高的限額或者賠償的比例。至于在何種情況下可以或應當以懲罰性賠償替代精神損害賠償,尚有待于研究”。
在一些國家的司法實踐中,懲罰性賠償也常常取代了精神損害賠償發揮著作用。在19世紀的美國,“法官和陪審團并不區分補償性和懲罰性的賠償,只是提出一筆數額,其中包括精神損害、尊嚴損害、情感損害、對被告的懲罰等……一些州如密執安等甚至允許懲罰性賠償僅賠償受害人的情感損害”。
(三)損害發生不可預見
有學者主張,不可預見構成了否定違約責任中精神損害賠償的法律政策基礎?！啊唤o精神傷害以賠償是因為,在一般合同尤其是商事合同里由違約產生的精神傷害不在締約雙方之考慮范圍內”。
(四)影響經濟發展
持此種觀點的學者認為,在違約中實行精神損害賠償,會使當事人交易風險增加,不利于合同訂立,最終影響經濟的發展。因此,首先,“如果允許受害人可以獲得此種精神損害賠償,將會使違約損害賠償的范圍難以確定,甚至漫無邊際,從而必將極大地增加當事人的交易風險和成本”。其次,對精神損害進行賠償“將會導致合同締結成本的增加,而又不能從中獲取巨大收益”?！啊绊懮虡I和貿易機會,悖離合同法的鼓勵交易宗旨”。
在美國,也有人認為,將侵權責任中的精神損害賠償適用到違約責任中會帶來一系列潛在的重大影響,其中最大的影響是涉及到商業領域的穩定性。
對否定說的反思
(一)人格不會商品化
1.精神損害賠償本身并不是商品交換關系。受害人以精神上受有損害為代價,獲取了違約方的金錢賠償,從表面上看,符合商品交換法則。但商品交換須以價值規律為基礎,遵循等價交換原則。精神損害賠償雖然為金錢賠償,但是以補償受害人精神損失和慰撫心理失衡為目的,雖然利用了金錢賠償的形式,但依據并非為價值規律,而是根植于傳統中的人文價值觀念以及當前的社會經濟發展狀況等,損害賠償的具體數額也不是精神損害的價格。
同時,商品交換須以當事人的自愿為前提。多數情況下,精神損害的發生并非當事人的自主自愿,而是一種不得不面對的結果;民事責任以國家強制性為特征,精神損害賠償既然為民事責任承擔方式中的一種,自然也具有此特征,這和商品交換中的自由意志形成了鮮明的對比。
因此,精神損害賠償和商品交換關系有著明顯的差別,兩者不具有交融性,精神損害賠償并非將人格作為商品,人格不會出現商品化。
2.金錢賠償的必要性。對精神損害用金錢來賠償首先在于民事責任的受限性。在“以牙還牙,以眼還眼”的復仇、暴力以及人身強制階段,人類付出了高昂的代價,因而行為逐漸走向文明和理性。到了現代,民事責任與刑事、行政責任的分離使民事責任的發展從人身強制轉化為財產上的支付,這為精神損害賠償采取金錢賠償形式提供了可能。眾所周知,違約責任主要體現為一種財產責任。對于國家,人們可以用刑事、行政責任的方式來規范社會,從而達到穩定秩序的目的。但對受害人而言,如果沒有金錢上的賠償,其什么也得不到,利益就很難得到有效的維護。因此,我們稱之為“唯一可行的無論如何比毫無賠償要好些的補償方法”并不為過。
其次,法律技術的進步使得精神損害的金錢賠償變得更令人信服。精神利益雖然不能用金錢衡量,但不可否認,其與物質利益有著緊密的聯系。違約發生后,當事人精神痛苦的消退以及生理機能的恢復都離不開物質的補給。這為法律上計算精神損害賠償的具體數額提供了可能。同時,人們已經總結了多種計算方法,運用這些計算方法,人們能很快得出一個較為具體的數額。由于這些計算方法較為明確,且能為當事人事先知曉,而不僅僅是法官的主觀劃定,因此得出的計算結果也更容易為社會接受。
(二)不能由懲罰性賠償替代
1.懲罰性賠償概說。懲罰性損害賠償(punitive damages),也稱懲戒性賠償(exemplary damages)或報復性賠償(vindictive damages),是指由法庭所作出的賠償數額超出實際的損害數額的賠償。它具有補償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為的雙重功能。其開始于英美法的規定,但自19世紀上半葉以來,在法國、比利時和盧森堡等國家中得到了承認。在我國,《消費者權益保護法》第49條創設了懲罰性賠償制度,并在其后的《合同法》第113條得到肯定。
2.對懲罰性賠償和精神損害賠償的比較研究。我們注意到,主張懲罰性賠償的學者并沒有否認由違約產生精神損害的可能性,只是認為在賠償機制中,懲罰性賠償比精神損害賠償更具優勢而已。如此,得出的結論也需建立在對兩者進行比較的基礎上。本文認為,此兩種法律制度在以下三個方面存在重大區別:
第一,對主觀的要求不同。懲罰性賠償須以惡意(重大過錯)為前提。“在《德國民法典》和《法國民法典》中的具有懲罰性的規范只在侵權行為法之外適用,并且僅僅適用于 ‘廉恥原因所生的債權’”。其理由是,“不能因為過錯特別嚴重而判決更大的賠償額……民事責任不具有懲罰功能,因此過錯的嚴重性不能證明判決一個比損害之實際價值大的賠償是正當”。在美國, 單純的過失(negligence)是不會被課以懲罰性賠償金的。懲罰性賠償金的成立有一個比故意更高的責任要件,叫做“惡意”(malice)。
就精神損害賠償而論,雖然通說認為被告須有過錯才能承擔此責任。但其以故意或過失為己足,無需以惡意或重大過錯為前提。而就違約中的精神損害賠償而言,其甚至不需要考慮當事人的主觀心理狀態。
第二,功能的不同。作為一種法律手段,懲罰性賠償以制裁達到嚇阻(deterence)、遏制不法行為,從而控制社會和穩定秩序為目的。其強調的不是損害之填補,而是對加害行為進行譴責、懲罰、抑制、矯正,帶有明顯的社會治理色彩。懲罰性賠償對于經濟地位懸殊的當事人來講,也具有相當意義。當貧富差距日趨擴大,填補性的損害賠償制度并不足以阻止富人侵犯窮人的權利,特別是人身權。此種情況下適用懲罰性賠償,就能起到抑制不法行為的作用?！敖梃b美國懲罰性賠償制度,規定消法49條,其立法目的是要動員一切受欺詐的消費者同經營者的欺詐行為作斗爭”。同時,它還有報復作用。由于對加害人課以高于實際損害的賠償,這對受損害方來講,可以滿足因果報應心理,由對方的惡意而帶來的痛苦和不快隨之也能得以緩解和消除。“……我們主張懲罰性賠償主要應適用于侵權行為,特別應針對毆打他人而又未構成犯罪的違法行為”。
而精神損害賠償作用的機制乃是在于對損害的填補。受害方為精神損害所花費的治療費用(含與治療相關的交通、護理等支出),均需金錢開支,這體現了其補償的功能;盡管金錢賠償作用的范圍是有限的,但實踐證明,金錢賠償可以使受害人感到慰藉并能使其在其他方面得到精神的愉悅感。同時,金錢作為一般等價物,可以拿來進行精神消費,從而最大限度地減輕對其身心健康形成的不良影響。在現代一些國家,人們也將精神損害賠償稱之為“慰撫金”、“撫慰金”、“慰謝料”,這些名稱直觀地體現了精神損害賠償的慰撫功能。
第三,是否具有附屬性。懲罰性賠償具有附屬性,當事人不能單獨提出。“懲罰性損害賠償并非獨立的請求權,必須依附于填補性或象征性的損害賠償之請求。美國很多州的判決均認為除非原告證明其受有真正損害,才可請求懲罰性損害賠償”,而精神損害賠償在各國法制中,可以為獨立的訴訟請求,沒有先決的請求權限制。
3.精神損害賠償制度不能由懲罰性賠償制度替代。違約責任就其實質來說,主要體現為對損害的補償。“追究違約責任的目的,主要是彌補或補償因違約而給合同債權人所造成的財產損失。從我國合同法所確認的違約責任方式來看,無論是強制實際履行,還是支付違約金賠償金,或者采用其他補救措施,無不體現出補償性。這是合同法平等、公平、等價有償原則的具體體現”。而精神損害賠償功能主要為補償和慰撫,和違約責任的性質并不沖突,將兩者有機地結合起來是完全可能的。
懲罰性賠償一般用于當事人有過錯(主要是故意)的狀態,其作用主要體現在制裁上,乃是法律對有過錯當事人的非難。這與以補償為主要特征的違約責任形成了強烈的對比。英美法的判例也表明,違約造成的精神傷害以賠償不一定當然是懲罰性的?！皩σ蜻`反合同的損害賠償其目的在于補償原告由于違約所蒙受的損害、損失或傷害。如果原告實際上并未由于違約而蒙受任何損失,他仍然有權要求裁決,但他所取得的損害賠償金純粹是象征性的,其數目微不足道(一般是2英鎊)”。在我國,違約之訴中一般也不給予懲罰性賠償。懲罰性賠償附屬性的特征也使得其對違約中出現的單純的精神損害(財產損害和精神損害沒有出現相伴而生的情形)失去了救濟的可能性。因此,其并不能擔當違約責任發展的主流。
總之,兩種法律制度具有不同的性質和功能,并有不同的適用條件,在違約責任中擴大懲罰性賠償的適用范圍缺乏法理支撐,其并不能替代精神損害賠償。
(三)精神損害發生的可預見性
1761年法國學者pothier在著作《論債法》中提出可預見性規則后,理論上即將其作為構成合同法基本框架的要素之一。但是可預見性標準并非絕對適用,其本身也要受到其他規則的限制。比如在法國,依其民法典第1150條的規定,在債務人受詐欺的情形即可排除可預見性標準;而在英國,法律強調損失是自然發生的情形才能適用。從理論上來分析,可預見性規則還受制于完全賠償原則和因果關系的推定等。
同時,對于因違約而產生的精神損害,大多數情形下并非當事人不能預見,而是法律對其未作要求。在一項交易中,締約方如果在訂約時尚不能對其行為后果有所預見的話,那他的專業能力是令人懷疑的。比如,在約定的時間內沒有把鮮花送到顧客指定的姑娘手中,鮮花公司就應想到,它的顧客會是如何的煩惱,特別是那些大家看起來都十分重要的日子。航空公司也是如此,乘客之所以舍棄運費相對低廉的火車或汽車等運輸方式而選擇飛機,很大程度上就是考慮到其速度優勢,一旦航班延誤,乘客的沮喪可想而知。因此,所謂的不可預見只是相對于法律沒有規定而言的。“有人認為締約雙方在締結商事合同時,從來不可能對作為違約結果的精神傷害予以合理的考慮和預見,如今此種觀念已經被視為‘不合理’”。
總之,可預見性規則雖然對精神損害賠償有所限制,但尚不至于構成人們承認違約責任中精神損害賠償不可逾越的障礙。
(四)不會影響經濟發展
影響經濟發展論是建立在經營者不能有效控制交易風險的假設上。實際上,交易風險的控制是一個復雜的系統工程。本文認為,其主要取決于以下三點:當事人的預見力;經營者本身的經營和管理能力;社會和法律所提供的抵御風險措施。對當事人的預見力,前文已有論說,在此不再贅述。至于其后兩點,我們看到,首先,市場經濟本身就意味著經營者之間存在著激烈的競爭行為,淘汰在經營和管理能力方面較弱的企業,是市場經濟的必然規律。現代企業一個明顯的特征就是具有較強的經營和管理能力,肯定違約責任中有精神損害賠償只是強調了這一點而已。其次,在社會化大生產中,風險無處不在,單個的個體畢竟顯得弱小,現代商業保險特別是民事責任險的出現,也為人們提供了一條新的解決途徑。商業保險通過社會分險的方法,可以有效地增強經營者的抗風險能力。再次,在借助于商業保險之外,適當提高某些服務的收費也不失為一種解決辦法。在違約責任中確立精神損害賠償,無疑會提高經營者的風險,從而提高其運營管理成本,而運營管理成本本身即為價格制定的基本依據,就其實質而言,這是一種平衡對策。
在違約責任中確立精神損害賠償,在某種程度上也具有保障交易安全的性質。假設民事主體事先知曉法律規則并考慮到其行為可能帶來的不利后果,那他將會以更積極的姿態重視契約神圣,進而仰賴契約?！稄V東省實施〈中華人民共和國消費者權益保護法〉辦法》出臺后,精神損害賠償案反而減少了,說明數額不小的損害賠償已引起商家的高度重視,其自我規范和自我保護的意識得到了加強,從長遠來看,更有利于交易的發展。
再則,沒有一個國家能承受得起由隨意解雇勞動者帶來的經濟和社會的動蕩。“雇主挑選工人的自由”是受到嚴格限制的,“不得隨意解雇”也是勞動法確定的基本原則。對隨意解雇勞動者的當事人課以民事責任是法律當然的要求,我們不能為追求表面上的“商業發展的穩定性”而去縱容某些不良行為的存在。
總之,經濟發展的終極目標是提高人們的生活質量,追求經濟的發展不能以犧牲當事人的合法利益為代價。盡管承認違約責任中的精神損害賠償可能會提高經營者的締約成本,但這種支出保護了對方當事人的利益,因而是有效率的。同時,合同立法的目的就是盡可能地增進交易,巨額和不可預見的精神損害賠償并非立法的本意。我們可以運用一系列的法律控制手段來限制這種不良傾向,使整個賠償的范圍控制在一個可以接受的范圍之內。
就其它國家和地區立法、學說及相關判例的考證
為減少將來立法可能出現的偏差,本文將目光轉向世界其他國家和地區的立法、學說和相關判例,以從更寬的視野來考察違約責任中是否有精神損害賠償的必要。
(一)德國
違約能否產生精神損害,起初在德國法中并沒有明確規定。但法院通過“非財產上損害之商業化理論”(Kommerzialisi erung),即通過判例擴張財產上損害的概念達到間接保護非財產利益目的。而所謂“非財產上損害之商業化”,是指“凡于交易上得以支付金錢方式‘購得’之利益(例如享受娛樂、舒適、方便),依據交易觀念,此種利益即具有財產價值,從而對其侵害而造成之損害,應屬財產上損害,被害人得請求金錢賠償,以恢復原狀”。
在該國債法修正鑒定書中,提議在民法典第253條作以下修正,“在侵害身體、健康或侵奪自由之情形,被害人對非財產上之損害,亦得請求違反契約或因侵權而造成,被害人皆得請求非財產上之損害賠償”。1979年德國對民法典進行修正后,新增補的第651條f第2項規定,“旅游無法進行或者明顯受損害時,旅客也可以因無益耗費的休假時間而請求以適當的金錢作為賠償”。對因時間損失造成的精神損害認可了賠償。此次民法修正對勞動契約也作出了相類似的規定。其第611條a第2項規定,“雇主在成立勞務關系時違背第一項不得歧視規定的,由此而受到歧視的申請人可以請求適當的金錢賠償”。第618條規定,“雇用人不履行其在義務人的生命和健康方面負擔的義務的,對于其損害賠償義務,準用第842條至第846條關于侵權行為的規定”。
(二)法國
根據法國民法,在合同之訴中原則上不適用精神損害賠償,但“法國學術界長期以來認為,合同關系的目的不在于保護當事人的人身利益而僅在于保護其經濟利益,故不履行合同所造成的人身損害不屬于賠償的范圍;但現在人們改變了看法,誰也不懷疑合同關系中的人身損害可以像侵權行為所造成的人身損害那樣可以得到賠償”。在司法實踐中法院認為,如果因違約而造成精神損害,將涉及違約和侵權的競合問題,法院允許受害人在對違約和侵權不作嚴格區分的情況下要求精神損害賠償。譬如承認了因對家庭合影的失望而引起的感情損失;因屠戶違反了不出售不合猶太人戒律之肉的約定而對猶太社會宗教情感的侮辱;甚至因違約致馬死亡而給人造成的悲痛。賽奴商事法院1932年2月20日判決,劇院的廣告畫上對女演員的名字沒有按約定使用大號字體突出出來,承認了精神損害;賽奴民事法院1932年12月20判決,殯儀公司就葬禮的遲延承擔了遺族的精神損害賠償。又有運送人運送遲延,托運人所受之非財產上損害得請求賠償的判決。
(三)瑞士
據瑞士債務法第99條第3項的規定,關于侵權行為負責程度之規定,準用于違反契約之行為。所謂負責程度之規定,即瑞士債務法第42條至第44條之規定,自可準用。第45條至第47條以及第49條,通說亦可準用。意即對精神損害所做出的慰撫金(侵害生命、身體及其他人格關系)既可適用于侵權之訴,也可適用于合同之訴?！袄?雇主因為違反雇傭合同致雇員在工作中受到精神損害,也要承擔賠償責任”。
(四)日本
越來越多的學者主張違約責任中有精神損害賠償?！霸谝园踩紤]義務為中心的債務不履行的分枝中,關涉人身事故的合同責任盡管仍是問題,然在這種場合出于與侵權行為的均衡,與侵權行為一樣對精神損害應認有慰謝金……這已不是什么異端邪說”。
(五)英國
在Adams v. Frontiner Airlines Fed. Credit Union(1984)案中,法院雖然確立了“違反合同所致精神損害不能得到賠償”原則,但同時指出該原則存在有兩個例外:一是合同具有個人或特別性質以至于訂約時精神損害賠償就已經預見到;二是違約行為是故意的和極不負責的。一些判例的發展亦肯定了這一點?？偨Y眾多判例,因違約請求精神損害賠償的情形有三種:
合同的目的為提供安寧與快樂方面的享受。在1972年加溫斯訴天鵝旅游公司案(Javis v. Swan's Tours Ltd.)中,原告欲利用假期到瑞士滑雪,遂與旅行社訂約。旅行社承諾度假地風光美麗、交通便利,旅館每晚有娛樂節目,且店主通曉英語。然而,當原告到達度假地時,始知事實并非如此。法院最后判決被告對原告未能享受到娛樂節目的失望心理予以的賠償費60英鎊。
合同的目的為解除痛苦和煩惱。在1976年Heywood v. Wellers案中,原告雇請被告(一位事務律師)向法院取得一項不得惡意騷擾的禁制令,以阻止原告前男友騷擾她,但由于被告的過錯,使得禁制令無效,原告又遭那位男友多次騷擾,原告由此遭受了很大的精神上的痛苦和煩惱。于是原告被告違反合同,要求賠償,最后上訴法院準予原告的訴訟請求。
生活上的不方便與苦悶。在 Hobbs v.L.S.W.Ry(1875)一案中,由于鐵路公司一方的緣故,原告及其家人被火車載到非他們目的地的地方,結果害得原告及其全家只好連夜冒雨步行好幾里路才得以回家。原告因此,要求鐵路公司對由于火車誤載而導致他們雨夜趕路的諸多麻煩與不適予以賠償,法院判決認可了原告的請求。再如在 Perry v. Sideney Phillips & Son(1982)案中,法院認為對于原告維修房屋造成的煩惱和痛苦授予精神損害賠償,因為這些煩惱和痛苦是可以預見的。
英國有學者認為,“合同目的”類案件主要是提供休閑度假服務、趣味旅游、婚照服務、新婚游樂或煩惱之解除。簡言之,這些合同的標的是提供游樂、休閑以及精神安慰。其他例外是有關違約造成的肉體傷害所帶來的精神痛苦的案件。另有學者認為,假如精神創傷達到精神病態,則可獲得賠償,理由是達到精神病態的精神創傷一直被視為“有體傷害”。
(六)美國
在美國,1981年《美國合同法重述》(第2版)第353條(因精神損害帶來的損失)雖然一開始表明了“不支持對精神損害進行賠償”的原則,但隨后又規定,如果“違約同時造成了身體傷害,或者合同或違約系如此特殊以致嚴重的精神損害成為一種極易發生的結果”。則可以請求精神損害賠償?？偨Y相關判例,下列情形造成精神損害的受害人也可獲得賠償:無故解雇雇員;所建房屋質量與合同不符;一地兩租;違反婚約;造成人身傷害和精神損害;因違約造成非違約方不方便并使其遭受精神損害;因某人極不負責或疏忽大意使他人蒙受羞辱或其他精神損害。
(七)國際條約和慣例
1994年國際私法協會制訂的《國際商事合同通則》第7•4•2條規定,“受損害方當事人對由于不履行而遭受的損害有權得到完全賠償。此損害既包括該方當事人遭受的任何損失,也包括其被剝奪的任何收益,但應考慮到受損害方當事人由于避免發生的成本或損害而得到的任何收益。此損害可以是非金錢性質的,例如包括肉體或精神上的痛苦”。協會在對該條第2款的注釋中明確說明,“本條第2款明確規定對金錢性質的損害也可以賠償。這可能是痛苦,失去生活的某些愉快,喪失美感等等,也可以指對名譽或榮譽的攻擊造成的損害。在國際商業中,本規則可能會適用于受雇于一個公司或一個組織的藝術家、杰出的男女運動員、顧問等人員簽訂的合同”。
1998年歐洲合同法委員會制定的《歐洲合同法原則》第9•501條規定,“(1)受害當事人有權對因對方不履行而造成的損失請求賠償,只要該不履行沒有依第8•108條而免責。(2)可獲取損害賠償的損失包括:(a)非金錢損失;和(b)合情合理地易于發生的未來損失”。
作為統一國際私法進程中的一項成果,《新華沙公約》草案在第16條也規定,“一國發生在航空器上或在旅客上、下航空器的過程中的事故,造成旅客死亡、身體或精神傷害的承運人應當承擔責任”。
(八)我國臺灣地區
在中國臺灣地區,立法開始也采取否定說。但隨著討論的深入,學說漸漸傾向于否定的意見?！斑`反契約所發生之損害,如有非財產上之損害時,該非財產上之損害是否得請求賠償,是一個被否定而又值得研究之問題”?！吧w今縱被害人不依債務不履行對加害人請求損害賠償,仍可得依侵權行為法請求之,尚不得拘泥于概念法學而剝奪受害人之權利”。
修正后的立法反映了學說的這一變化。我國臺灣地區民法典增訂第227條規定,“債務人因債務不履行,致債權人之人格受侵害者,準用第192條至第195條及第197條之規定,負損害賠償責任”。首次以立法的形式明確承認了債務不履行也得請求精神損害賠償。另外《臺灣民法典》第514-8條也規定,“因可歸責于旅游營業人之事由,致旅游未依約定之旅程進行者,旅客就其時間之浪費,得按日請求賠償相當之金額。但其每日賠償金額,不得超過旅游營業人所收旅游費用總額每日平均之數額”。表明了對時間損失進行精神損害賠償的肯定態度。
總之,盡管表述各異,承認的程度也不相同,在世界各國立法學說以及司法實踐中,對違約責任中是否有精神損害賠償,均給予了肯定的回答。此種法律制度能獲世界各大法系國家的承認,也在某種程度上說明了其具有相當的普適性,反映了人們的一般觀念,對我國相關立法工作無疑有指明的意義。
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第9篇：民法典應用案例范文
訟的公平正義追求。它的擴張使得私法和公法領域都出現了誠實信用原則的適用問題。但是，它在民事訴訟中的適用應當遵循規定，更要避免法律規避者對此原則的濫用，實現其價值中的公平與正義。這是法理的要求，也是時代的需要。
關鍵詞：民事訴訟；誠實信用原則；適用
誠實信用原則首現于1986年頒布的《民法通則》，此后，誠實信用原則初步成為民法基本原則。從此，我國法學界開始重視誠實信用原則的研究。伴隨著我國經濟的飛速發展，社會上產生了嚴重的誠信危機。這導致了誠實信用原則研究成為熱點，這些研究最突出的特點就是誠實信用原則適用上的擴張。2012年修改通過的《民事訴訟法》第13條規定民事訴訟應當遵循誠實信用原則。
一、誠實信用原則的歷史發展
（一）誠實信用原則的歷史發展
在民事訴訟中，誠實信用原則主要指在民事訴訟過程中，當事人、法院以及其它民事訴訟主體必須誠實、信用及公正的進行訴訟。在歷史上，誠信原則有三個標志性的重要發展時期：首先是羅馬法時期，誠實信用原則首現于羅馬法中的誠信契約和誠信訴訟，這是誠實信用理論準備時期。其次是近代民法時期，誠實信用原則在債法上確立了其作為基本原則的時期，法國民法典和德國民法典的制定是其代表性的體現。最后是現代民法時期，在這個時期，各國普遍確立誠實信用原則為民法的基本原則。
（二）誠實信用原則的適用范圍
誠實信用原則的適用范圍有三個層次：第一層次，誠實信用僅適用于某些特定范圍內的契約。這個范圍通常由立法者來確定。優士丁尼法中規定的誠實信用原則適用范圍主要包括要物契約、合意契約、某些準契約和某些物權關系四種類型。第二層次，誠實信用上升為債法的基本原則。如19世紀末，德國民法典中明確規定誠實信用原則作為債的基本原則。第三層次，誠實信用原則在整個民事法律關系中適用，它在民法中作為基本原則的重要地位得以確立。
隨著20世紀以來經濟飛速發展，個體權利的濫用極大破壞社會秩序的現實使人們認識到，必須通過不斷強化社會本位意識，限制絕對私權，才能有效維護公共秩序、促進社會穩定、推進社會進步?；诖耍\實信用原則的適用開始擴張。誠實信用原則擴張的重要一步是由民法向私法領域擴張。它由補充性規范成為強制性規定，更從只適用于債權關系的原則成為私法領域的基本原則。另外，由于它內容抽象，又可基于時代的不同而賦予新意義。誠實信用原則成為公平正義的象征，不僅廣泛適用于權利的行使與義務的履行，而且對法律的倫理性與當事人間利益的均衡性有促進與調節的作用。在私法領域中的擴張主要表現在誠實信用原則在商法、合同法、保險法中的適用。另外，現代法制的發展狀況表明誠實信用原則由私法領域向公法領域擴展。比如德國帝國法院于1930年作出的一項判決表明誠實信用原則適用于公私法律界。再如在我國行政法中，誠實信用原則也在適用。
二、誠實信用原則的適用
（一）誠實信用原則的適用基礎
一、法律規則模糊不清。法律規則的重要特征就是具有明確性，但是法律規則也是用文字表達的，這個表達方式由于語言形式和內涵的有限性，使得法律規則常常與現實產生隔閡，我們用文字表達的法律規范的涵義與現實情況并不是完全一致的，往往有一定的偏差。另外，每個法官的受教育程度、生活環境以及品質等不同，他們對相同的法律條文有可能產生不同的理解。這說明了法律規則具有不確定性和模糊性。對于法律規則而言，符合法律原則的規定是其存在的前提，法律規則的理解要以法律原則的涵義為重要參考依據。
二、法律規則的內容有漏洞。這里的漏洞是指關于某些法律問題，法律依據其內在目的及規范計劃，應當作出規定，而未設規定。所謂未設規定是指沒有被法律的可能文義所涵蓋。這意味著，法官在具體案件中沒有辦法從當下的法律條文找到合適的法律規則來解決。當產生這樣的情況就表明出現法律漏洞，通常會有立法機關通過修改法律等方式來解決，但是法律本質要求它具有穩定性，況且修改法律得經過特定的程序。所以，在司法實踐中，誠實信用原則賦予了法官自由裁量權，讓法官根據實際情況來彌補法律漏洞。
三、法律規則失去法律效力。法律規則失去法律效力有以下兩方面的含義：一是指立法機關廢止了某些沒有必要再存在的法律條文：二是指隨著社會的發展，法律規則對某個問題的規定已經不適應人們的行為準則，生活方式，法律規則已經不符合立法規整目的，即法律出現滯后現象。法官無法從現有的法律規則中找到適合的法律條文予以適用。此時，法官就可以利用誠實信用原則所具有的彈性加以適用。
四、法律規則顯失公平。法律推理要以法律規則的存在為基本前提，只有在適用法律規則必然導致明顯的違反法律的后果時，才能使用法律原則進行推理。
（二）誠實信用原則的適用限定
一、窮盡法律規則。法律規則追求的是法律的可預測性和穩定性，而法律原則追求的是法律的可接受性和目的性，這是兩者之間的最大區別。誠實信用原則的單獨適用是指當出現不使用誠實信用原則就無法判決該案的現象時，即誠實信用原則是處理個案的唯一或核心依據，即誠實信用原則適用的前提條件即是具體規則的窮盡，方可適用法律原則。具體規則窮盡，是適用誠信原則的前提條件，在具備這一條件下誠信原則才有適用的必要性，但并非是所有具體規則窮盡的情況下都可以適用誠信原則來彌補法律缺陷。
二、不得弱化法律的權威。無論理論界還是司法界對誠實信用原則與具體規則之間適用的態度都是，具體規則窮盡才能適用誠實信用原則。在遇到沒有具體的法律規則可以適用的情況下，應當首先尋找其他方式來彌補法律漏洞。只有當沒有具體的規定或具體規定或判例的適用將違反誠實信用原則，法官才可以適用自由裁量權，進行有創造性的司法活動。比如對于某具體案件，有具體的法律條文可供參照，而此時適用法律條文與適用誠實信用原則，獲得的是同樣的結論時，則不得選擇放棄具體法律條文的適用而選擇適用誠實信用原則。
三、適用結果不得違反正義。誠實信用原則賦予法官自由裁量權的最大目的在于，需要法官以公正、誠信的內心來實現案件當事人之間的利益關系的衡平，以實現實質正義。 （三）誠實信用原則的適用情形
誠實信用原則已經作為法律條文出現在我國民事訴訟法中，作為規范民事訴訟主體行為的一種原則，但因為它是作為一種補充性原則，使得它在民事訴訟的適用上依然面臨著應該在的哪些環節或事項上適用，如何彌補或矯正民事訴訟中法律規定不足的問題，也就是如何落實誠實信用原則的問題。因為沒有明確的具體適用范圍，所以誠實信用原則的適用大體上可以歸類為以下情形：
一、當事人真實陳述，促進訴訟。誠實信用原則的主要內容就包括真實陳述，當事人應當真實陳述，在訴訟中不得拖延訴訟行為或干擾訴訟的進行，不得故意申請無理由的回避，不得故意拆分訴訟標的，應協助法院有效率地進行訴訟，促進訴訟的進行，完成審判。
二、禁止以欺騙方法形成不正當訴訟。當事人不得以欺騙方法形成不正當的訴訟，從而獲得法律規則的不當使用或不適用。例如當事人濫用管轄權，編造虛假的管轄因由以取得利于自己的管轄。另外，外國當事人讓其所在國當事人代為以實現規避訴訟擔保義務的情形也違反誠信原則。
三、禁反言。民事訴訟上的禁反言，也稱禁反言原則。此原則的具體適用要件包括三個方面：第一，當事人在訴訟中實施了與之前訴訟行為相矛盾的行為；第二，基于對方當事人的信賴而作出違反承諾的行為；第三，當事人的行為不利于基于信賴當事人先行行為的對方當事人。另外，關于如何適用禁反言原則還有諸多問題值得商榷，例如，在訴訟中，即便當事人的行為前后矛盾，還有可能對法官的判斷產生影響，因為要遵守口頭辯論一體化原則，也不能適用禁反言原則。
四、禁止濫用訴權。在現行訴訟制度下，當事人具有某些訴權。如果當事人沒有誠實信用地行使這些訴權，通過此權能行使所獲得的利益就不能被承認。無正當理由反復要求主審法官回避；期日指定申請權的濫用等都屬于濫用訴權。雖然訴權的濫用問題不容易把握，但是可以從有無正當理由來判斷是否濫用。因為憲法保障訴訟當事人的訴權，所以面對訴權的濫用，誠實信用原則的應對也必須謹慎。
五、訴權的喪失。當事人長期不行使訴權，使得另一方當事人產生了一種期待，認為當事人可能不會行使該權能。當此情況出現，當事人如果繼續行使此權能，將有損另一方當事人的期待權。為了保護這種期待權，當事人的訴權喪失。在此情形下，當事人繼續行使訴權是非法的。另外，在規定期限內不行使權利，以獲得救濟的問題，也可以適用訴權喪失原則。訴權喪失與訴權因濫用而被禁止的情形是有區別的，訴權喪失是因當事人的消極不作為而發生的，其結果是失權；訴權濫用而被禁止是因當事人過于積極的作為而發生的，其結果是無效。從理論上來說，誠實信用原則適用于當事人，也適用于法院以及用于規制法院的審判行為。法院作為誠實信用原則的實施主體，行使審判權力，所以，誠實信用原則作為一般性原則，它對法院審判行為的規制缺乏力度。
（四）誠實信用原則的救濟
在我國的司法實踐當中，當事人出于各種目的，或為了拖延訴訟進程，或為了干擾法官對案件的審理，或為了給對方當事人帶來訴訟的麻煩，使用不同的方式濫用訴權，以期實現自己利益最大化，而且此種趨勢愈演愈烈。針對此嚴重局勢，在法律上必須予以遏制。
一、明確異議權制度。如果當事人實施了不誠實履行訴訟義務等濫用訴權的行為，可以從幾方面入手來進行規制：一是，在司法解釋中明確禁止濫用訴權以及濫用訴權的制裁措施；二是，明確賦予對方當事人異議權，使其可以向案件受理法院提出異議申請，以遏制當事人的濫用訴權行為；而且，賦予當事人對于法院法官濫用審判權和自由裁量權行為的異議權。從訴訟主體著手以實現對訴權濫用的規制，以保證案件的公正審理。
二、引進懲罰制度。在過去的司法實踐中，法院對當事人濫用訴權，只是給予口頭警告，沒有給予嚴格的懲罰。而且，當法院法官濫用自由裁量權時，沒有相應的法律措施予以規制。2012年《民事訴訟法》的修改通過，為誠實信用原則在具體案件審理上的應用提供堅實的法理依據。針對當事人在訴訟中實施了違反誠實信用原則的行為，相應的懲罰可以從民事以及刑事兩方面著手。在民事責任方面，對于違反誠實信用原則的當事人，法院應當對其進行罰款、拘留等強制措施以及因故意延滯訴訟產生的相關訴訟費用。在刑事責任方面，如果因當事人的濫用訴訟權利，對另一方當事人造成嚴重損害，構成犯罪的應承擔刑事責任。
三、結語
誠實信用原則的適用對于實現社會的公平正義有著非常重大的意義。誠實信用原則賦予法官自由裁量權，法官利用其特有的彈性與活力，使誠信原則成為彌補法律規則漏洞的重要手段。誠實信用原則實現了法律規范的教導效益，對訴訟當事人有一定的教化作用，同時也可以為司法解釋、指導性案例以及在具體案件審判中的裁量提供根據。但是，不能過分夸大誠實信用原則在司法實踐中的作用，也不能無限制適用誠實信用原則，它的適用必須符合條件，以期實現法律的一般正常運轉。
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