國內外董事責任保險制度的區別

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作為一種職業責任保險制度，早在20世紀40年代，英國的勞埃德保險公司就將董事責任保險傳入美國。經過半個多世紀的發展，目前，美國50個州的公司立法都對“公司有權為董事和高級職員購買董事責任保險”作出了明文規定［1］52。當然，也因為董事責任保險對“完善公司的治理結構，提高公司的經營效率”［2］75－77，“實現分配正義，促進利益關系的平衡”［3］130等有著積極的制度價值，亦為不少國家立法所確立。但遺憾的是，雖自2002年后，我國幾大財產保險公司———平安、美亞、中國人保、華泰財產保險公司等均相繼隆重推出了董事責任保險，但據了解，僅有北大高科、中國石化、中國移動、寶鋼、康佳、云南銅業、南紙股份、云南白藥集團等少數幾家大公司相繼向不同的保險公司購買了董事責任保險。資料顯示，96%的美國公司和90%的歐洲公司都購買了董事責任保險，即使是在我國香港地區，董事責任險的購買率也達到了60%～70%;與之形成鮮明對比的是，我國內地上市公司投保董事責任險的不超過2%［4］。關于董事責任保險為何“叫好不叫座”的原因，亦有不少研究成果，主要的觀點為:其一，理論研究的滯后。多數的研究僅為制度的介紹和宏觀的制度功能評述，而對這一制度在我國實施的制度環境關注不夠，以及對現有規范之間銜接和障礙排除的研究不足。其二，現有立法缺陷。我國公司相關立法對“董事注意義務”明確未予規定，而導致董事責任保險承保范圍界限模糊;同時，我國證券市場民事索賠制度規定不完善，法律的程序保障不足等問題仍然存在［5］45－46。應該說，上述的研究成果均有相當的理論價值和指導意義，但本文要旨不在于理論的深入研討，而更關注董事責任保險制度在我國現有制度環境下如何有效實施。因為“公司現在是在一個喜好訴訟、以法律為導向和快速變化的商業環境中經營的這一事實”［6］110，將不斷把公司董事和高管們推向公司經營風險的頂端。盡管這種潛在的壓力基于我國現狀尚未完全凸顯，但現行公司法可訴性的極大增強是個不爭的事實。因此，上述判斷亦會在不久的將來不斷被證實。

“法律國際化”①已為學界之共識，而由此所派生的“法律趨同”也是各國適應國際化和全球化歷史進程的必須要求［7］47。商事法律制度作為一門極富有國際屬性的法律制度，“比較與借鑒”變得更為重要。因為“如果從廣義的知識———人們對事物的認識———來分析，法律制度、法律觀念均可視作人們關于法律的認識。某一特定社會中所形成的法律知識，不僅僅是一種地方性知識，同時也是普適性知識……”［8］59。“不同國家或民族所創造的法律文明之間必然具有共同性和相同性，可以互相吸收和移植”［9］98。筆者正是基于上述認識，力圖通過對各國董事責任保險制度的剖析，以制度理念和實現方法為主要觀測點，提出對我國實踐有益的建議。

1董事責任保險的主體

依據合同理論，董事責任保險合同的當事人是指投保人和保險人。從實踐來看，保險人身份的確認并無太大障礙。依據我國《保險法》第10條第3款以及《保險法》第95條第2、3款之規定，董事責任保險的保險人只能是財產保險公司，而關于投保人的身份問題卻存在爭議。我國《保險法》第10條第2款規定:“投保人是指與保險人訂立保險合同，并按照合同約定負有支付保險費義務的人”。那么，在董事責任保險中，誰能做投保人?是公司還是董事?抑或公司和董事皆可?董事責任保險發展初期，對公司為董事購買保險的行為是否合符公司法的相關規定是存有爭議的。在美國，早期絕大多數公司采取了公司支付90%，全體被保險個人支付10%保費的分擔方式。從1967年特拉華州開始，許多州通過立法的形式，肯定了公司用公司資金為董事購買董事責任保險的行為［10］88。今天，公司為董事(高管)投保已成為了一種慣例，如《示范公司法修正本(1991)》第8.57條規定:“公司可為那些擔任董事和經理職務的人員購買和維持董事責任保險，以減少其因為執行職務所遭遇的責任風險”［11］848。美國法律研究院起草的《公司治理原則:分析與建議》中第7.20條(a)項之(4)也規定:“公司有權為公司中現任或過去的董事和高級職員購買并維持保險”［12］6。在英國，公司能否作為投保人為董事購買董事責任保險的問題也曾經在法學界引起過激烈的爭論，1989年《英國公司法》的修改才最終肯定了公司可以為董事購買和維持董事責任保險。同時，《英國公司法》也規定，公司購買和維持董事責任保險的事實必須在董事會報告中明確記載并予以公開。而日本則將董事責任保險合同分為兩大類:第一類是普通保險合同，它是董事責任保險合同中最基本的部分，由公司作為投保人為董事購買該種保險合同;第二類是特約保險合同，這一部分將股東代表訴訟、北美原子力危險、美國特定危險等內容作為特別風險附加于保險，由董事個人作為投保人購買此種保險合同［12］7。綜上分析，筆者有如下結論:其一，公司與董事誰做投保人不存在絕對性。這一問題的確定在一定程度上并非法理問題，而是一個司法政策問題。其二，作為司法政策問題，其定位與選擇應充分考慮公司發展的內外環境，“適宜”應是考量的第一標準?；诒窘Y論，筆者對我國董事責任保險的投保人規定作如下評析。根據中國證券監督管理委員、國家經濟貿易委員會2002年頒布的《上市公司治理準則》第39條的規定:“經股東大會批準，上市公司可以為董事購買責任保險。但董事因違反法律法規和公司章程規定而導致的責任除外”。由此可見，公司可以成為我國董事責任保險的投保人，但董事能不能做投保人法律并沒有明確規定。在此，筆者的答案是肯定的。理由如下:第一，董事成為投保人不存在法理的障礙。根據保險利益原則，財產保險的被保險人在保險事故發生時，對保險標的應當具有保險利益。董事當然地對董事責任保險的標的———董事的民事責任顯然具有一定的保險利益。第二，支持由公司支付保險費的學者認為，從長遠看來，公司支付保費可以確保那些能力突出的董事和高級職員安心為公司服務。與公司支付的小額保險費相比，上述人員的服務可以為公司帶來巨額利潤［13］19－20。筆者認為，這一結論是有其前提的，即良好的公司內部治理環境和完善的經理人市場。在這一條件下，董事更接近于一個公司治理結構中的機構，而非個人，公司的投保行為進一步確保了公司法人的獨立性。很顯然，這一前提與我國目前之公司內外治理環境仍有差距。如董事作為投保人，不但能降低“賠償不能”的風險，一定程度上也形成了對董事個人行為的壓力，有利于自律行為的形成和公司治理結構的完善。第三，從《上市公司治理準則》第39條的規定來看，也并沒有排除董事不能投保。同時，《上市公司治理準則》適用的寬度和廣度是有限的，它僅規定了上市公司可以作為投保人，而對非上市公司并未作規定。因此，筆者認為，公司與董事均可成為投保人。至于具體是誰，完全可以依據公司章程自治，此亦符合擴大公司自治空間的立法精神。

保險合同的關系人，是指與保險合同發生間接的權利義務關系的人，對保險合同利益享有獨立的請求權，主要包括被保險人和受益人。但需要看到的是，一般保險理論中，由于董事責任保險屬于財產保險，而受益人只存在于人身保險中，財產保險中沒有受益人。當然也有學者認為，在財產保險中亦不妨有受益人之指定［14］94。受益人一般存在于人身保險的傳統觀點中，但隨著保險業的實際發展需要，有必要在責任保險中引進受益人之觀念，進而完善責任保險法律制度，董事責任保險的受益人可以為公司、股東和債權人［15］47。筆者并不贊同該觀點，因為在財產保險中被保險人為當然受益人［16］，沒必要再設定一個受益人。此外，公司、股東和債權人如果因董事的行為而遭到損害，可以根據責任保險中的第三人請求權救濟。據此，筆者認為，董事責任保險的關系人為被保險人。從各大保險公司推出的《責任保險條款》①分析，被保險人一般可以包括:公司及其控股子公司、董事、董事會秘書、高級執行職員、清算財產管理人等。

2董事責任保險的承保范圍

關于該問題的探討一直是董事責任保險制度的熱點和難點問題。主要焦點在于:其一，董事責任保險的承保范圍邊界如何?其二，承保范圍擴大抑或縮小，趨勢如何?其實，上述2個問題在各國處理亦大不一樣。在美國，早期的董事責任保險承保范圍通常包括兩部分:其一是“董事及高級職員責任保險”(D＆Oliability)，即只對董事和高級管理者個人提供保險保障使其免于承擔因股東訴訟而帶來的風險;其二是“公司補償保險”(CorporateReimbursement)，即對于公司承擔的對其管理者的替代賠償責任提供保險保障。但由于訴訟中，公司往往要與董事一起承擔連帶責任，因此，產生了“實體保險”(EntityCoverage)，即將被保險人擴展至為董事和高級職員購買保險的組織或事業實體，以此來解決賠償責任分攤的困難［17］58。而在日本，董事保險合同中對于被保險的董事賠償責任范圍并沒有具體規定，只是用免責條款來加以限定，如:有關違法董事行為的免責條款;有關董事保險的適用的免責條款;為調整董事保險與其他保險制度之間的關系而設立的免責條款;企業內部糾紛所引起的損害賠償請求不適用董事保險而設立的免責條款［18］42－44。換言之，董事賠償責任只要不屬于免責范圍就能夠保險。這樣的范圍看似很廣，實則不然。因為通過嚴格限定免責范圍，從而減少賠償的范圍，最終能夠承保的范圍其實很小，主要著眼于董事的過錯行為。同時，在承保范圍發展趨勢上，美國亦經歷了“浮沉”，目前已走回正軌，并逐步放開承保范圍［19］26－30。通過上述的比較分析，筆者有如下認識:第一，如何界定董事責任保險的承保范圍需要考慮2個因素:其一，該保險制度的制度價值是什么?其二，應保責任源于董事的何種行為，抑或董事對何種義務的違反?第二，承保范圍擴大抑或縮小主要取決于本國的實際需求?；谇笆鼋Y論，筆者對我國董事責任保險的承保范圍問題有以下建議:1)職業責任保險作為責任保險制度一個類型，是19世紀后的新興產物。職業責任保險的目的在于對各種專業人員因工作上的疏忽或過失，造成他們的當事人或其他人的人身傷害或財產損失，需要承擔經濟賠償責任而進行的責任保險。國內外較為常見的有醫生、藥劑師、會計師、律師、設計師、工程師、保險人及經紀人等。董事及公司其他高管隨著職業化和市場化的加深，這一群體的需求也進一步凸顯。當然，董事責任保險制度依舊應延續職業責任保險的根本價值目標，即對專業人員因工作上的疏忽或過失而導致的損害賠償進行“保險”。如此不難得出，董事責任保險的承保范圍應以董事對注意義務的違反為核心。當然，由于英美法系與大陸法系在關于“注意義務”與“忠實義務”的內涵上存在差異，學界對該兩義務的內容也素有爭議［18］41－42。是故，筆者在此進一步明確本文中注意義務主要包括:①董事應確保任職資格的義務;②董事遵守董事會議制度，積極履行管理公司事務的義務;③董事決策應保持足夠謹慎的義務;④董事禁止越權行為的義務;⑤董事行為應符合商業判斷標準的義務。2)關于承保范圍宜寬還是宜緊的問題，筆者也持積極態度。理由主要為:一方面，對于公司和債權人來說，承保范圍擴大有利于他們權益的保護;另一方面，對保險人來說，只要合理確定保費和其他費用，并不會對其帶來負面的影響。雖然從美國運行董事責任保險制度的歷程來看，確實出現過“萎縮”的時期，但究其原因并不在于該制度本身的不利影響，而在于美國當時的經濟狀況［20－21］。但需要進一步指出的是，該方針的采納應充分關注到承保范圍基于注意義務為核心這一事實。美、日兩國的經驗也充分證實了這一判斷［22］299。

3保險費用承擔

有學者認為，為了董事能夠安心工作，由公司支付保險費讓董事加入董事責任保險，這種行為本身就是對公司的損害，造成公司利益的損失，違反了忠實義務的規定，董事應該負有與公司所付出的保險費用相當額的損害賠償責任［22］297。相反意見則認為，董事責任保險的范圍主要是注意義務的違反，公司支付保險費讓董事加入董事責任保險是合法的。類似的情形，在美國董事責任保險發展初期亦有出現［23］。由于各種批判意見的存在，為使公司支付保險費的行為正當化，當時美國的公司不得不采取公司支付其中90%，董事個人負擔10%的方式。但實際上，公司為了留住那些有能力的董事，也會采取按照保險費的相當額增加董事報酬的方法來填補，最終公司還是全額支付了保險費?；谏鲜龅目疾旆治?，筆者認為，雖然兩方觀點相左的原因很多，但對董事責任承保范圍認定的差異是導致這一結果的重要因素之一，因為“注意義務”與“忠實義務”的區分本來就界限模糊。以本文所指的注意義務內涵來看，由公司來支付保費并無不妥，因為保險責任出現并非董事的惡意行為所致，公司不論出于對可能出現的連帶責任進行自我保護，或是保護忠實董事，皆有其正當性。需要說明的是，這并不妨礙董事與公司自行協商保費的支付。當然，除上述問題外，董事保險責任制度中還有賠償標準、損失界定等相關問題。因此類問題已多有文章論證，并形成共識，本文不再贅述。（本文作者：杜永波、楊小泉 單位：大理學院法學教研室、云南星震律師事務所）