論保險如實告知制度重構的必要性

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在理論界，對于被保險人是否應承擔如實告知義務，存在肯定論與否定論兩種主流觀點。肯定論認為被保險人作為被保險合同保障的主體，對于保險標的物的風險狀況是最為了解的，因此只有將如實告知義務的主體擴展至被保險人，才能符合如實告知義務的創設目的，也才能更加順應投保人與被保險人已不完全局限于同一主體的現實潮流。而否定論則認為，當人身保險中被保險人不具有民事行為能力時，被保險人是無法承擔如實告知義務的。

本文認為，無論是財產保險抑或是人身保險，只有被保險人對于保險標的物的風險狀況才是最為熟悉的。因此，從如實告知義務創設的目的以及被保險人權利義務相一致的角度出發，應將被保險人納入如實告知義務承擔主體的范疇。承擔如實告知義務的主體，在具體義務的履行上可以采取主動告知和詢問告知兩種方式。法國以及比利時等英美法系國家采用的即是主動告知模式。包括我國、德國以及奧地利在內的大部分國家采取的則是詢問告知模式。相較于詢問告知而言，主動告知對于義務主體的要求較高，尤其是對于那些對到處充斥著專業術語的保險合同不甚了解的人而言更顯苛刻。但是詢問告知也并非完美無瑕。詢問告知下保險人的疏忽可能會給投保人以可乘之機。然而，無論是主動告知也好，詢問告知也罷，對于義務人而言，告知的內容僅以能夠影響到費率標準或者保險人是否承保之重要事實為必要。而何為重要事實?英國保險學者克拉克認為，凡是能夠影響到保險人覺得是否與要保人訂立保險合同以及影響到費率水平的事實都屬于重要事實。英國《1906年海上保險法》規定:“影響謹慎的保險人在確定收取保險費的數額和決定是否承保的每一項資料就認為是重要事實。”［1］我國《保險法》亦是將重要事實限定在足以影響費率標準以及保險人是否承保的事項范圍內。當然，為保證如實告知義務的有效規制，當投保人或被保險人因故意或重大過失違反該義務時，保險人有權解除保險合同。但是，當保險事故發生之后保險人才發現有如實告知義務的違反時，保險人是否可以一概地解除合同并不承擔保險金的給付責任，仍存有爭議。以德國、日本、美國的堪薩斯州、密蘇里州為代表的國家和地區認為，只有當不如實告知的內容和風險事故的發生之間具有因果關系時，保險人才可據此行使解除權，并不承擔保險金給付責任。但是，美國的大部分州卻認為，無論是否存在上述因果關系，只要有如實告知義務的違反，保險人即可以解除合同，并不承擔保險金給付責任。

我國和美國大部分州的立法觀點一致。我國《保險法》第16條第4款規定:“投保人故意不履行如實告知義務的，保險人對于合同解除前發生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任，并不退還保險費。”第5款:“投保人因重大過失未履行如實告知義務，對保險事故的發生有嚴重影響的，保險人對于合同解除前發生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任，但應當退還保險費。”筆者認為，不考慮因果關系有一定的道理，也更可行。這看似嚴苛，但卻可以打消投保人的任何僥幸心理，更好地消除道德風險。

投保人與保險人之間博弈策略

如實告知義務無論是對于投保人還是保險人而言都可謂關乎重大。于投保人而言，直接影響其是否能夠獲得保險合同的保障以及保險成本與保險收益的對比是否理想;于保險人而言則會影響經營效益。因此，在不完全信息狀態下，投保人和保險人基于如實告知義務，展開了一場博弈。在這場博弈中，雙方可供選擇的策略如下:

(一)保險人的策略選擇

1．嚴格核保。保險人通過嚴格核保，可以較大程度地規避道德風險，避免因投保人或被保險人的不如實告知行為對保險保障基金以及保險人經營績效的侵蝕。但是，當保險人選擇實施嚴格核保策略時，將會為此支付高額的核保成本。該成本支出的結果可能是拒絕承保，成本支出無積極的經營效果產生;可能是加收保費以抵償成本支出;亦可以是在合同成立后的法定期間內行使合同解除權，以支付解除權行使成本為對價進行保險費的留存或返還。相比較而言，“嚴格核保+行使法定合同解除權”的策略更為理想，乃因為在行使法定解除權之前，保險人尚可將扣除責任準備金后的保險費余額部分用于保險投資。

2．怠于嚴格核保。基于信息不對稱的事實，保險人實難做到核保的準確無誤。這就難免會使得極具道德風險的投保人心存僥幸。但保險人有時卻會惡意利用投保人的此種僥幸心理，通過怠于嚴格核保的方式得利。在保險人怠于嚴格核保時，保險人可以以較低的成本支出進行風險核查，并將所收保費提取了責任準備金之后的余額部分用于股票、債券等項目賺取投資收益，再待收益實現之后的法定合同解除權行使的有效期間內，以支付少量解除權行使成本的方式解除保險合同。如此一來，保險人既實現了投資收益，又避免了保險責任的承擔，而且所支付之兩項成本的總和亦與嚴格核保時無明顯不同。該策略使得保險人在怠于嚴格核保之假象的掩飾下，以法定合同解除權為倚仗，給投保人設置了一個“保險人陷阱”，該陷阱的成功設置，使得投保人產生了保險人嚴格核保意圖將不得以實現的幻覺，進而鋌而走險地選擇以為不如實告知的策略來加以應對。

(二)投保人的策略選擇

可供投保人選擇的策略包括為如實告知和為不如實告知兩種。究竟采取何種策略，取決于投保人自身道德水準的高低以及對于保險人應對行為的預期。然因本文并不意欲對投保人的道德問題加以研究，因此僅從投保人對保險人應對行為預期的角度來探討投保人的策略選擇問題。

1．為如實告知。當投保人預期保險人將會嚴格核保時，為避免保險人行使合同解除權而產生的不利后果，投保人將會選擇為如實告知的策略。該策略的實施意味著投保人可以以支付少量保險費的方式，換取來自保險人的保險保障。投保人所繳納保險費的具體數額以保險人風險核查的結果為準，但亦會因保險人是否嚴格核保而有所不同。

2．為不如實告知。投保人是保險標的之風險因素的信息優勢方，基于信息占有的優勢以及對保險人無法嚴格核保的預期，投保人會有為不如實告知的策略可供選擇。該策略的實施，將會產生兩種后果:一是瞞天過海，欺詐策略得以成功實施;二是該策略因保險人的嚴格核保而被發現，策略預期因保險人拒絕承保或行使合同解除權而落空。因此，對于投保人而言，是否選擇為不如實告知的策略，取決于保險人嚴格核保的行為以及合同解除權的行使是否會對投保人構成一種可置信威脅。若是，投保人必不會以喪失保險費為代價換取合同被解除的后果;若否，投保人將會鋌而走險，尤其是當保險人為其精心設置了“保險人陷阱”，使得可置信威脅似乎并不十分可信的情況下，更是如此。比較后可以發現，對于投保人而言，在保險人嚴格核保的情況下，選擇為如實告知的策略為優。但在保險人怠于嚴格核保時，對于陷入“保險人陷阱”的投保人而言，則是選擇為不如實告知的策略占優。

投保人與保險人的博弈策略分析

從保險人與投保人上述博弈策略的選擇中可知，保險人的最優策略選擇為怠于嚴格核保，即“怠于嚴格核保+行使法定解除權”的策略選擇。不過，這需要有投保人因故意或重大過失而為不如實告知的這樣一個前提條件存在。為了滿足這樣一個前提條件，保險人通過怠于嚴格核保的假象，為投保人設置了一個“保險人陷阱”，使得投保人產生了一種錯覺，進而鋌而走險地選擇了為不如實告知的策略加以應對。因此，面對保險法中的如實告知義務制度，投保人和保險人博弈的結局是形成了(不如實告知，怠于嚴格核保)策略組合。但是這樣的策略組合嚴重背離了保險法的立法初衷，助長了道德風險水平的上升。以此反觀，保險人行為還是否具有合理性，其如此行使合同解除權是否構成權利的濫用呢?自羅馬法以來，“個人權利的行使禁止任何他人的不法干涉”的權利行使自由原則，由于有加害意思的權利行使禁止之法理的采用及在訴訟程序上的善意衡平法理的運用，受到了一定程度的限制［2］。1907年的《瑞士民法典》首次以立法形式出現了禁止權利濫用的概念，該法第2條規定:“行使自己的權利，履行自己的義務，應依誠實信用為之;權利濫用者不受法律保護。”迄今為止，理論界對于何為權利濫用而形成的理論學說主要以惡意行使說、超越界限說、利益損害說以及違背權利本旨說為代表。

1．惡意行使說。惡意行使說認為構成權利的濫用，須以行為人的主觀過錯為界定標準。如果當事人在行使權利時不具有主觀故意或重大過失，則不能被認定為權利濫用。《德國民法典》對于權利濫用的界定即采此說，該法第226條規定:“如權利的行使專以加損害于他人為目的，則不得行使權利。”［3］

2．超越界限說。超越界限說則認為，任何權利都不是漫無邊際的。權利主體只能在權利的既有界限內行使權利才是正當的，一旦其超越權利界限去行使權利，即構成了權利的濫用。梁慧星先生是該觀點的支持者之一。

3．利益損害說。利益損害說支持者之一的孫憲忠教授認為，禁止權利濫用是指民事主體在從事民事活動時必須正確行使民事權利，不能損害國家利益和第三人利益的原則［4］。可見，利益損害說所界定的權利濫用是以權利行使的客觀結果是否侵害了其他合法利益為判定標準的。

4．違背權利本旨說。違背權利本旨說認為，在私權利由個人本位過渡到社會本位的當下，羅馬法中那句經典的“行使自己的權利，無論對于何人，皆非不法”的法諺已不再能適應于現實社會的發展需要，“權利絕對性”的思想已經過時。私權被賦予了更多的社會性色彩，如若權利主體置權利的社會性于不顧即構成權利的濫用。我國臺灣學者鄭玉波先生認為:“權利之濫用者，乃權利人行使權利，違反法律賦予權利之本旨(權利之社會性)，因而法律上遂不承認其為行使權利之行為之謂。”［5］

綜觀上述四種學說，筆者認為，從維護行動自由、懲戒不法以及維護社會和諧的角度出發，違背權利本旨說更能體現權利濫用的實質。另，對于權利濫用的界定采主客觀相結合的標準似乎更為可行。即:從主觀觀之，行為人要有濫用權利的過錯;從客觀觀之，其行為產生了侵害其他合法權益的后果。具體而言，權利人意識到權利的存在，但卻以作為或不作為的方式違背權利本旨去行使權利，并造成了他人利益或社會公共利益被侵害的后果。

通過以上分析可知，利用權利濫用的理論來考察保險人的策略，無疑可將其歸入權利濫用的行列。首先，我國《保險法》通過賦予保險人以保險合同法定解除權的方式，使得保險人獲得了對抗投保人違反如實告知義務的有效手段。保險人可以通過嚴格的核保以及規定期限內法定解除權的行使來規避來自投保人為不如實告知的風險。但是保險人卻倚仗其所擁有的法定解除權，通過怠于嚴格核保的方式，給投保人設置了一個“保險人陷阱”，引誘投保人投保。將保險費收入扣除責任準備金之后用于有價證券等收益項目的投資，并于嗣后行使法定解除權拒絕承擔保險責任。雖然受到2年除斥期間的時間限制，但在大規模保險基金聚集的情況下，仍足以產生相當可觀的投資收益。保險人的此等行為嚴重違背了賦予其法定解除權的立法本意。其次，保險人的此等行為嚴重干擾了投保人的行為預期，助長了投保人故意不為如實告知義務行為的普遍發生。

如實告知制度的路徑重構

以上分析已經清楚地表明，不如意之博弈結局的出現，很大程度上是因為保險人的權利濫用。因此，以此為出發點進行如實告知制度的重構當屬必要。而制度重構的關鍵之舉即在于對保險人濫用法定解除權的行為加以規制，以此建立一種對于投保人的可置信威脅，盡量把投保人違反如實告知義務的風險消弭于無形，使得雙方不完全信息博弈的結局回歸保險立法之初衷。

1．創設保險人的信息提供義務。保險人的信息提供義務與合同條款的說明義務不同。該義務主要是在詢問告知模式下，要求保險人必須以一個謹慎承保人的標準，在其向投保人提供的投保單或其他各種書面文件中將所有有關該特定險種的重要事實包含在內。否則即意味著未能體現在上述文件中的事實與該保險無重大關聯或者是保險人已經經由其他途徑獲知。保險人因此便不能以投保人違反如實告知義務為由拒絕承保或行使合同解除權。在美國法院看來，要求被保險人披露保險人并未詢問的事項將導致保險人合理行事以保護自己利益之義務的免除。因此，美國法院早在1934就認定隱瞞保險公司未詢問的重要事實并不能夠導致保險合同的無效。

2．剝奪特定情況下保險人的法定合同解除權。當保險人一如以上分析所表明的那樣，濫用法定解除權為投保人設置“保險人陷阱”的話，剝奪其法定合同解除權將有效地限制其權利濫用的行為。正如斯科曼訴豪一案中主審法官阿斯圭斯所指出的一樣，“投保單中的問題的構造形式可能會暗示承保人只需要有關一些問題的資料，或就某一問題他們只需要問題所限定的程度的資料，在這種情況下，可能構成對投保人在判例法上所負擔的對一切重要事實進行披露的義務的豁免”［6］，甚至是權利的濫用。因此，美國法院在哥倫比亞人壽保險公司訴羅杰斯一案中認定，如果保險人有必要對投保人之意思表示為進一步調查，但卻疏于此項調查，法院就會認定保險人喪失合同解除權。另外，因保險人法定解除權的喪失對于投保人或被保險人而言關乎重大，因此可由投保人或被保險人乃至受益人進行舉證。如實告知制度如此重構，必將迫使保險人在合同簽訂之初即采取各種手段進行嚴格的風險核查，否則即將面臨合同解除權喪失的不利局面，使得保險人的權利負擔明顯加重。而如此的制度重構，也會形成對于投保人的可置信威脅。如此一來，投保人與保險人基于如實告知義務而展開的博弈也將回歸保險立法的本旨。（本文作者：范玲 單位：黑龍江大學法學院、哈爾濱商業大學金融學院）