不動產登記風險點精選(九篇)

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第1篇：不動產登記風險點范文

1、　動產的概念、范圍與動產的區別，抵押的概念、條件與質押、留置的區別。

2、不動產抵押貸款的概念、條件等，重點論述以下幾方面：

（1） 抵押人必須具備的主體資格；（2）抵押必須符合規定；

（3）抵押物的價值必須符合法定程序確認；（4）抵押權益實現的法定操作程序。

3、我國現有法律對不動產抵押貸款的規定，涉及有關法律法規。

（1）《中華人民共和國民法通則》；（2）《中華人民共和國合同法》；（3）《中華人民共和國擔保法》（4）《中華人民共和國城市房地產管理法》；（5）《中華人民共和國土地管理法》。

4、 行政法規

《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》。

5、部門規章

《城市房地產管理法》、《關于土地使用權抵押登記有關的通知》、《集體土地使用權抵押登記的若干規定》。

二、押貸款的主要風險形式及形成原因：

1、一物多押；2、轉貸或借新還舊時未重新設定抵押；3、抵押財產未經共有人同意；4、抵押手續不全，未進行有效登記；5、抵押物價值不實；6、抵押財產違法。

三、

于不產抵押風險防范措施：

1、加強制度建設，構建行之有效的風險防范體系。2、堅持房地同時抵押原則。3、嚴格按抵押程序辦事，注意抵押登記。4、嚴格控制借新還舊和轉貸手續。5、對抵押財產認真審核，落實所有者權人，避免單方抵押的無效。6、其它注意事項。

四、

公益事業單位貸款存在的問題：

《擔保法》某些條款對公益財產的抵押設定了很多限制條款，嚴重了公益事業的。

是的核心，金融市場是市場經濟體系的動脈，是市場配置的主要形式。金融體系的安全、高效、穩健運行，對經濟全局的穩定發展至關重要。我國《商業銀行法》規定：商業銀行的經營原則是效益性、安全性和流動性。隨著加入WTO，銀行間的競爭將日趨激烈，而我國的商業銀行，特別是國有商業銀行普遍存在資產質量不高，效益不好的現象，要想和國外銀行競爭，必須盡快調整信貸結構，發展優質授信產品提高經營效益。而不動產抵押貸款因其安全性越來越受到各家銀行的青睞，在大力發展不動產抵押貸款的同時要注重風險的防范。本文就如何防范不動產抵押貸款作如下論述：

一、不動產抵押貸款的概述

1、關于不動產

動產和不動產是法律上對作為法律關系的客體的物的最基本分類。按我國《民法通則》及《最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見》的解釋，不動產是指“土地，附著于土地上的建筑物及其它定著物，建筑物的其它附屬設備。”95年頒布的《擔保法》規定，“本法所指不動產的范圍可確定為：土地、房屋等建筑物和構筑物，林木。其中房屋等建筑物和構筑物應包括房屋、橋梁、水壩、水塔、煙囪等。區分動產和不動產的主要法律意義體現在以下二個方面：（1）物權轉移的法律要件不同。不動產物權的法律轉移為要式法律行為，除要求當事人簽訂書面合同外，一般還要到登記機關進行登記；而動產物權的變動除當事人另有約定外僅以交付為條件。（2）設定擔保物權的方式不同。動產以設定質押權為主，即使設定抵押權，也不要求登記；不動產則只能設定抵押權，且以登記為抵押權之生效要件。”

2、不動產抵押貸款的概念及設立要件

（1）關于抵押

抵押權是擔任物權的一種，95年10月1日生效的《擔保法》系統的界定了抵押的概念、抵押的范圍、抵押權設定及實現方式等。根據《擔保法》第33條規定：“抵押是債務人或第三人不轉移對財產的占有，將該財產作為對債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人有權依照法律的規定，以該財產折價或拍賣，變賣該財產的價款優先受償。”抵押權具有以下性質：①附隨性，即從屬性，抵押權隨著主債權的消滅而消滅；②不可分性，抵押權不可與主債權相分離而獨立存在；③物上代位性，即抵押物滅失而產生的替代物當然得為債務提供提保。

（2）抵押與質權、留置的區別

質權是為了擔保債權的履行，債務人或第三人將其動產或權利移交債權人占有，當債務人不履行債務時，債權人有將其占有的財產優先受償的權利。留質權是債權人按照合同的約定，占有債務人的財產，在債務人逾期不履行債務時，債權人有留置該財產，并就該財產有優先受償的權利。

（3）不動產抵押貸款

不動產抵押貸款是指金融機構要求借款人提供押品作擔保而發放的貸款。抵押權的標的依其性質可分為：①不動產；②不產的用益物權。如土地使用權、典權等；③準動產。主要指車輛、船舶、航空器等；④動產。不動產抵押貸款則是指以不動產作抵押而發放的貸款。因為用益物權抵押與不動產抵押有極大共性，因此，本文所指不動產抵押貸款當包括不動產抵押貸款和用益物權抵押貸款。不動產抵押貸款設立要件主要包括：①抵押人必須具備主體資格。即抵押人應具備權利能力和行為能力，同時對抵押物有完整的所有權和處分權。②抵押物必須符合法律規定。從各國立法來看，并非所有不動產均可設定抵押權，根據我國《擔保法》和《城市房地產管理法》等相關法律規定，下列不動產是不能作抵押的。A、用于、醫療、市政等公共福利的不動產；B、列入文物保護的建筑物和具有紀念意義的建筑物；C、已被依法公告列入拆遷范圍的房地產；D、被司法機關或行政機關依法查封的不動產；E、產權關系不清或有爭議的財產；F、來自全體共有人書面同意的不動產；G、未取得合法權證的違法建筑物。③價值評估應該公允。抵押物的價值應該經過具有評估資格的評估機構進行評估，做出合理公允的評估報告，然后根據評估的價值確定抵押率和擔保價值。④辦理抵押登記。依照我國法律，不動產的抵押必須辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。

3、我國有關不動產抵押貸款的主要法律法規。

我國關于不動產抵押的法律主要體現在《擔保法》和《城市房地產管理法》等法律中。另外還有一些法律法規對不動產抵押也進行了規范：比如《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《城市房地產抵押管理辦法》、《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》、《農村集體土地使用權抵押登記的若干規定》等。以上這些法律法規對不動產的抵押適用范圍、生效條件、抵押程序及效力等都作了明確規定，在實際操作中一定要以上法律執行。

二、不動產抵押貸款的主要風險形式及形成原因

（一）借款人信用意識淡漠，一物多押騙取銀行貸款。

《商業銀行法》第36條規定：商業銀行貸款借款人應當提供擔保。該法確定了貸款發放應當擔保的原則。另一方面，隨著中國加入WTO，和國際接軌日益密切，銀行的風險意識在不斷加強，商業銀行在發放貸款時要求借款人提供貴客擔保，各擔保方式中又以抵押最受歡迎。于是借款人為了多獲取貸款，往往將同一財產多次向多家銀行抵押，其主要表現形式有：

1、擔保法生效前將財產抵押給甲銀行，擔保法生效后又將同一財產抵押給乙銀行。由于在擔保法生效前，抵押合同的生效不以登記為要件，借款人將不動產抵押給甲銀行時，不動產的主管部門沒有登記記錄。借款人利用這一漏洞，在擔保法生效后，又將同一財產抵押給乙銀行，并進行登記。甲銀行的貸款擔保因乙銀行的抵押權的設定而落空。2、抵押人將其不動產的產權證書押于甲銀行取得貸款，又在騙得不動產主管部門補發的產權證書后，將該不動產抵押給乙銀行，并辦理抵押登記。3、利用登記部門工作銜接失誤，將房地產重復抵押騙取貸款。在我國多數城市，房產和土地多由二個部門管理，即分別由房產局和土地局主管，而且由于體制上的原因，兩個部門之間很難溝通。抵押人正好抓住這點，先是和甲銀行簽訂借款合同，將“土地使用權及地上建筑物”抵押給銀行，并到土地管理局辦理抵押登記，隨后，抵押人又將該土地上的房產抵押給乙銀行，并在房產局辦理登記。而根據不動產的特點和法律規定，土地與其地上建筑物應同時抵押，這樣同一房地產的重復抵押使得甲、乙銀行在實現抵押權時勢必發生沖突，給貸款造成風險。

（二）轉貸或借新還舊時沒有重新設定抵押，貸款變為信用放款。

附隨性是抵押權的特性之一，即抵押權不能獨立存在，它必須依附于主合同，隨著主債權存在而存在，隨著主債權的消滅而消滅。銀行承兌匯票墊款或信用證墊款轉貸款和借新還舊都是用一筆新發生貸款償還原已存在的墊款或貸款，其結果是一筆新債發生，一筆舊債消滅，其擔保效力并不當然及于新發生的債權。而在實踐中往往錯誤地認為：抵押合同約定的抵押期間于轉貸或借新還舊時還未到期，甚至長于新貸款的到期日，抵押在轉貸或借新還舊時仍然有效，其擔保效力應及于新貸款，因而在辦理新貸款時，沒有與抵押人重新辦理抵押合同及辦理抵押登記，使新貸款變成沒有抵押的信用放款。

（三）抵押人擅自以共有不動產抵押，抵押行為無效。

根據法律規定，抵押人只能以其擁有合法所有權或用益物權的不動產設定抵押，否則抵押行為無效。共有財產的抵押必須經全體共有人書面同意，不則抵押人無權就共有財產設定抵押。以共有財產設定抵押無效的行為主要有三種形式：

1、抵押人擅自以家庭各成員共同所有，各家庭成員對共同房產平等地、不分份額地享有所有權。任何一名家庭成員對該共有房產作處分必須經其它成員書面同意，否則處分無效；2、抵押人擅自以夫妻共有財產作抵押。根據我國《婚姻法》等相關法律規定：除雙方另有約定外，在婚姻存續期間，夫妻任何一方或雙方取得的財產屬二人共同所有；婚前歸一方所有，但婚姻存續超過一定時間的也屬共同財產。對夫妻共同財產，任何一方未經另一方同意私自抵押的，其抵押行為無效；3、抵押人擅自以與其它共有人共有的財產未經他人同意的，其抵押行為無效。

（四）抵押不登記，抵押行為無效。

在不動產上設定抵押，世界各國均要求設立抵押登記。有的國家規定抵押登記是抵押登記行為的對抗要件，有的國家規定登記是抵押行為的生效要件。根據我國的《擔保法》規定，登記是抵押合同生效的必要條件，抵押合同不經登記不發生法律效力。在實踐中，由于工作人員對法律知識掌握程度各異，或許為節省融資成本，往往出現下列情況：1、只簽訂抵押合同不辦理登記；2、同抵押人簽訂抵押合同，不辦理抵押登記，但扣留辦理抵押時的不動產權證書；3、只同抵押人簽訂抵押合同，而不辦登記，但辦理抵押合同登記，并賦予公證文書強制執行力。以上三種形式雖然抵押合同已簽訂成立，但抵押合同并未生效，對抵押人沒有任何約束力，貸款到期后銀行也無法主張抵押權。

（五）抵押物評估價值與實際價值差距較大，債權難以全部保全。

抵押貸款對銀行而言最根本的目的是確保債權的安全，故抵押債權的價值應大于或等于債權。《擔保法》也規定，抵押擔保的債權價值不得超過抵押物的價值。而且銀行還往往設定一個抵押比率，以進一步保障貸款安全。但在實踐中，一方面抵押物的價值隨市場行情而變動，相對不確定；另一方面借款人為了多貸款也常想盡一切辦法抬高抵押物價值，最終抵押物可能無法滿足擔保債權的需要，其主要表現在：1、中介機構的不規范競爭使得其常應抵押人的要求高估抵押物的價值，抵押人藉此高估的評估報告抵押貸款；2、銀行業務人員經驗不足，根據抵押人提供抵押物資料主觀確定抵押物的價值，致使抵押品價值水份大，抵押物實際價值小于貸款金額。這種操作實屬違規操作。3、用土地使用權抵押時，勿視取得土地使用權的方式。凡是通過劃報方式取得土地使用權的，均未交納土地出讓金，如果貸款到期需將抵押物變現時，必須交40%－60%的出讓金，結果實現抵押權時，實現所剩價值款很少，很難實現全部債權。

（六）法律規定不得設定抵押的財產。

隨著經濟體制的不斷深化，事業單位的經濟運行也發生巨變，它們對資金需求在與日俱增，而事業單位貸款的效益性、安全性也引起各家銀行的高度重視，但在實際操作中，根據《貸款通則》和《擔保法》的有關規定，公益事業單位的某些財產是不得對外設立抵押擔保的。《擔保法》明確規定，公益單位是不能作為保證人的，禁止以社會公益單位的具有公益性質的設施作為抵押物。但是在《若干規定問題解釋》中規定了社會公益單位“以其擁有的公益性質以外的設施為自身的債務設定抵押的，人民法院可以認定有效。”在實踐中，往往分不清哪些屬公益性財產而盲目設定抵押，使抵押行為無效。另外導致抵押貸款形成風險的還有以下一些形式：比如抵押物極難變現，抵押擔保虛化；行政部門違規行政導致抵押無效；主合同無效導致抵押無效；抵押人以其財產設定抵押后，在6個月內宣布破產；抵押人將其全部財產抵押給一個人；銀行與債務人惡意串通，騙取第三人抵押等。上述這些均會造成貸款抵押無效的行為。

三、關于不動產抵押貸款的風險防范措施

針對以上提到的貸款風險形式，要想減少風險發生，應采取如下控制風險的措施：

（一）加強制度建設，構建行之有效的不動產抵押貸款風險的防范體系。

在實施貸款前，一定做好事前調查和初審工作，確保不動產抵押貸款的真實性。授信部門要在以下幾方面做好工作：1、抵押不動產取得的合法性，是否違法占地，是劃拔土地還是經過市場交易取得的土地，權屬是否有爭議；2、抵押物是否已被依法查封、扣押、監管或以其它方式限制流轉；3、抵押物是否被列入文物保護范圍或被列入拆遷范圍；4、土地是否集體土地，（集體土地不得轉讓和抵押），是否已閑置2年或接近2年；5、抵押物是否屬于同一人，私有共有，是否經過共有人同意；6、抵押物是有否有轉讓或正在長期租賃現象，（如長期處于租賃狀態，且已付過租金，將直接抵押權的足額實現）；7、驗證抵押人提供的抵押物的材料是否真實，復印件和原件進行核實，必要時必須取得政府主管部門的證明文件；8、確定評估機構是否具體主體資格，抵押物的評估價格是否公正等。

（二）堅持房地產時抵押的原則。

在我國，對土地及其地上建筑物或構筑物，采取的是“二元主義”，即將土地和地上建筑物看做二項不動產，共各自獨立，分屬不同的權方主體，在一定條件下分別抵押給不同的債權人。由于房屋和土地在物理上具有不可分割的屬性，當其分別抵押給不同債權人時，抵押權人實現抵押權時可能會發生沖突，給貸款造成風險。有鑒于此，銀行在發放不動產抵押貸款時，必須堅持房屋和土地同時抵押的原則。

（三）嚴格抵押程序，及時依法登記。

各國的物權立法均要求對物權的變動采取一定方式公布于大眾，對不動產采取登記方式　，我國的《擔保法》規定，不動主抵押合同的生效要件是依法進行登記，不經登記不生效。因此，銀行在辦理不動主抵押貸款時，必須在簽定抵押合同后，及進到各相應主管部辦理抵押登記。

（四）借新還舊或轉貸時的風險防范。

借新還舊或墊款轉貸時，從法律角度看是一個舊的債權債務消滅和一個新的債權債務關系產生的過程。根據我國《擔保法》的規定：“抵押權與共擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅。”因而，為原有債權債務履行設定的擔保必定隨著舊債權債務關系的消滅而消滅，新成立的債權的擔保必須重新設定方為有效。為規避借新還舊或墊款轉貸時，導致抵押失效的法律風險，實踐中可采取以下幾種方法：1、借新還舊或墊款轉貸時，就新成立的債權重新設立抵押并辦理登記；2、在辦理貸款，承兌或開方信用證時，直接與抵押人簽定最高額抵押合同。但簽定最高額抵押合同時，有二個必須在合同中約定清楚，其一最高額是指發生額還是余額，其二是抵押人愿意連續提供抵押擔保的債務的發生期間，即抵押人愿意就多長時間內發生的債務提供擔保抵押。

（五）對抵押的財產進行認真審核，避免單方抵押無效。

特別是在零售貸款中，用現有住房作抵押貸款較多，銀行在貸款制一琿要落實房屋的產權關系，房屋產權是部分還是全部，是家庭所有成員共有還是夫妻共有。因為根據我國《擔保法》規定，只有共人有全部以書面形式同意抵押情況下，抵押扣保合同才能有效，所貸前一定要落實情況，必要時請求主管部門出示證明。

其它注意事項包括審查抵押物的合法性；國有資產作抵押時是否經過發政委批準；集體財產抵押時是否經過全體職代會通過，有限責任公司或股份有限公司財產抵押時是否經過董事會批準；用劃拔土地抵押時應征得市縣人民政府土地管理部門的批準，足額扣減應交納的土地出讓金等。

四、公益事業單位貸款存在問題

隨著我國的加快，人民群眾對公益事業的要求越來越高，原公益事業單位的服務已遠遠滿足了不群眾的需要，加大投入改善設施是公益事業迫切需解決的問題。而國家財政的困難無法滿足現實需求，公益事業通過銀行融資就尤為顯得重要。而現有的法律的某些規定嚴重制約著工益事業單位的融資。

根據《擔保法》和《擔保法若干問題的解釋》的有關規定，社會公益事業單位不能做為保證人，禁止以社會公益單位的具有公益性質的設施作為抵押物。僅規定社會公益單位的具有公益性質的設施“以外的財產為自身債務設定的抵押，人民法院可以認定有效。該項規定在一定程度上限制了社會公益事業的發展。在現實生活中，社會公益事業在融資的目的在于購置高尖端設備和用于完善社會公益事業的設施，但依照法律規定，社會公益單位可以用以抵押的財產只能是盈利性財產，不得具有公益性，也就是說，即使用銀行的資金購買的設備，也不能作為抵押物抵押給銀行。”由于社會公益單位的盈利性財產價值較其所融資金而言往往反差較大，在社會信用體系尚不完善的今天，籠統地將社會公益單位可以設定抵押的財產加以限制并不利于社會整體服務水平的提高。

要解決這一問題，應根據社會公益單位在社會經濟生活中的地位劃分為非盈利社會公益和盈利性社會公益單位。對非盈利性社會公益單位由國家財政專項拔款支持。對盈利性單位，應允許其以自身設施作為抵押擔保，以利其發展壯大和向其它社會成員提供更加便利的社會公益服務。

不動產抵押貸款較其它擔保貸款而言風險較小，已成各家銀行接信業務中的主要方式，特別是中長期接信業務，只要銀行授信人員在貸款前能認真細致做好調查，嚴格按銀行的有關規定制度和《擔保法》的要求執行，認真辦理有關手續，貸款能不斷對抵押物進行檢查，這種貸款和風險是一定會避免的。

參 考 文 獻 資 料

［1］葛春堯《不動產抵押貸款的風險及法律防范》［C］法制出版社2002年1月

［2］王炳東《規范的幾個法律問題》［J］《與實踐》中國人民銀行鄭州中心支行、河南省金融學會2001.8第42頁至43頁

［3］葉岷、范傳卿、高紅梅《房地產抵押應注意的問題》［J］《金融理論與實踐》河南省金融學會、中國人民銀行鄭州中心支行2001.12.10第57頁

［4］齊建鐵《不動產抵押貸款的風險與防范》估介師資訊網　2004年4月日

第2篇：不動產登記風險點范文

【關鍵詞】善意取得 不動產登記薄效力 冒名處分

一、理論界之觀點

在理論界，針對此類冒名處分他人不動產是否適用不動產善意取得存在爭議。王利明教授認為，冒名處分他人不動產只要具備《物權法》第106條之規定，即發生善意取得之后果，因為《物權法》第106條并沒有明確排除冒名處分行為。有觀點認為，不動產善意取得制度中的“無權處分”只能是在已經登記錯誤的情況下，被錯誤登記為權利人者的處分行為，或者是在不動產共有情況下，只有部分共有人被登記簿記載為權利人的情況下，被記載的部分共有權利人的處分行為。因此，冒名處分行為不能被解釋為善意取得制度中的“無權處分”。

二、本文觀點及闡述

筆者認為善意相對人不能因冒名的無權處分人的行為基于善意取得而取得不動產所有權。此外，不動產登記簿具有公信力，即使登記簿上的記載與實際權利狀況不符，也只能按照特定程序提出異議，變更登記，重新確權。無權處分無法作為不動產善意取得的前提條件。

（一）不動產善意取得與不動產登記簿公信力

我國《物權法》第16條規定的是不動產登記簿的推定力，確切地說，是對“不動產登記簿正確性的推定”。該句之所以將不動產登記簿界定為“確定物權歸屬和內容的根據”，其目的就在于明確不動產登記簿具有推定效力。

同時，我國《物權法》第106條顯然是承認了不動產的善意取得。不動產登記簿公信力與不動產善意取得都曾經得到過立法者的認同，梁慧星教授負責的“物權法草案建議稿”采德國立法例，嚴格區分動產與不動產交易的信賴保護方式，主張分別確立不動產登記簿的公信力與動產善意取得制度；王利明教授雖然也提出應分別規定不動產登記簿的公信力與動產善意取得制度，但其又建議對“不動產的善意取得”作特別規定。《物權法》兩個法條的分別規定，導致了是用善意取得制度還是不動產登記簿公信力制度來保護不動產的善意取得的爭議。作為不動產善意取得的前提，我國學者也有不同的意見，第一，無權處分說。善意取得的前提是無權處分，取得人信賴的客體是處分人的處分權。第二，不動產登記薄錯誤說。此學說肯定了不動產登記薄的公信力，認為不動產登記薄錯誤是不動產善意取得前提。而不動產善意取得保護的是對處分權人為有權處分人的信賴。這種觀點實質上同樣是將不動產登記簿的公信力等同于處分權。綜合我國《物權法》第106條，《合同法》第51條及《合同法司法解釋》第3條，實踐中，法院無論認定買賣合同是否有效，大多會首先考慮處分人是否有處分權后基于善意取得制度判定受讓人是否取得相應的不動產物權。實際上不動產登記薄的公信力在我國并未真正成立。

（二）外觀法理

從外觀法理角度來看，不動產的善意取得是基于對無權處分人處分權的信賴。不動產登記制度的建立，是以國家登記機關代表的國家信用作為當事人從事不動產交易的基礎，善意取得人可以信賴不動產登記簿的登記，是一種對不動產登記制度的制度性的信賴。在不動產登記簿不正確情況下，交易相對人信賴的是不動產登記簿的內容。相對人不負有主動探知并信賴不動產登記簿所表明的真實法律狀況的義務。處分人是否真正有處分權，與相對人的信賴之間并無直接關系。

此外，從原權利人本人與因來看。無權處分中權利外觀事實的形成是由原權利人的行為引起，其自身行為的可歸責性是權利外觀形成的要件之一。由于原權利人不可能時時刻刻對自己的權利盡到詢問和監督的義務，對登記簿的變化了如指掌，因此，他難以防范他人欺詐登記機構而進行轉讓登記或在不動產上設定負擔，而由原權利人的行為造成不動產登記簿不正確的情形是不多見的。此時，無法簡單判斷善意相對人的利益較原權利人的利益更值得保護。因此，將無權處分作為不動產善意取得的前提條件也是難以成立的。

（三）冒名處分不動產不適用善意取得

根據前文所述，正因為我國《物權法》沒有肯定不動產登記薄的公信力并且同時規定了不動產的善意取得，所以《物權法》的沒有明確排除冒名處分他人財產的行為適用善意取得制度。為平衡當事人各方的利益，依據善意取得制度的立法原理，應排除冒名處分他人財產的行為適用善意取得制度。根據不動產登記簿的公信力，登記簿上的權利人推定為真實權利人。登記簿上的錯誤登記人的處分行為是有效的。雖然這必然會損害善意第三人的利益，但是相比于真正權利人，第三人或許更可以控制受欺騙的風險，因為第三人在交易時有機會識別冒名處分人的真假，以防止不應有的損害發生。

三、結語

法律保護的是交易方的交易安全及信賴利益，但是惡意行為是不受法律保護的。冒名處分不動產行為應該被排除在善意取得之外。法律賦予了原權利人對不動產錯誤登記的變更權利。因此，在實踐中，原權利人應基于不動產登記薄的錯誤登記申請變更錯誤登記，而善意第三人可以向冒名處分人要求損害賠償，法院不能一概判定第三人基于善意取得而取得不動產所有權。善意第三人的利益會面臨一定的風險，但這正說明我們需要盡快完善不動產登記模式承認不動產登記簿正確性與完整性的擬制，確認不動產登記薄的公信力。

參考文獻：

[1]程嘯. 不動產登記簿之推定力[J]. 法學研究， 2010，（3）.

[2]梁慧星.中國物權法草案建議稿[M].社會科學文獻出版社，2000.

第3篇：不動產登記風險點范文

關鍵詞：物權法 信貸管理 法律風險 影響

中圖分類號：F831 文獻標識碼：B 文章編號：1006-1770(2007)11-051-03

《中華人民共和國物權法》（下稱《物權法》）對物權制度的共性問題和現實生活中迫切需要規范的問題作出了規定，明確物的歸屬，保護權利人的物權；鼓勵物的利用，有利于發揮物的效用。《物權法》的出臺是深化改革開放、進一步發展社會主義市場經濟的必然要，標志著我國經濟、政治、文化、社會建設進入了新階段。就商業銀行而言，《物權法》在擔保物權等方面有著較大的變化和突破，給銀行業務帶來重大影響。

一、《物權法》的出臺終結了當前我國擔保物權法律規范不統一、內容不完善、甚至相互矛盾的現象，有利于減少銀行業務的法律風險和操作風險

《物權法》出臺前，我國有關擔保物權的法律制度散落于《擔保法》、《城市房地產管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》等法律、行政法規，甚至一些部門規章、地方規定也對擔保物權制度作出規定。出現同一種擔保制度在各地操作流程、模式不統一，甚至發生糾紛后，不同地方的司法機關對同一問題的認定和裁判結果也不盡相同的現象。在降低了銀行業務效率，增加交易成本的同時，給銀行業務帶來很大的法律風險和操作風險。《物權法》在總結現有的擔保物權法律制度的基礎上，對擔保物權制度作出了統一規定，并明確《擔保法》的規定與《物權法》規定不一致的，適用《物權法》的規定。這必將大大減少由于法律規范自身不統一帶來的法律和操作風險。

二、完善了擔保物權種類、擴大了擔保物的范圍，提供了更多擔保工具，有利于銀行拓寬客戶群，調整客戶結構，豐富產品線，進而促進業務增長

物權法定原則決定了擔保物權的種類只能由法律規定，當事人只能在法律規定的物權種類間作出選擇。在這一理念下，擔保物權的種類越多，當事人可以選擇的擔保手段也就越多，交易也就越容易達成。與《擔保法》相比，《物權法》不僅完善了現有的擔保物權種類，如承認最高額質押，允許當事人將最高額抵押權設立前已存在的債權轉入最高額抵押擔保的債權范圍。還借鑒國外的先進做法，創設了集合抵押和浮動抵押兩種新的擔保類型。準許當事人將現有的財產一并抵押設立集合抵押擔保，或將現有的及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押設立浮動抵押擔保。物權擔保種類的豐富，拓寬了銀行與當事人間的融資渠道。

在拓寬物權擔保種類的同時，《物權法》還大大豐富了擔保物的范圍。這主要表現在：一是在《擔保法》規定的擔保物種類基礎上，新增了“以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權”、“現有的以及將來的生產設備、原材料、半成品、產品”、“正在建造的建筑物、船舶、航空器”、“應收賬款”以及“依法可以轉讓的基金份額”等新的擔保物種類。二是規定“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”均可抵押，體現了“法不禁止即為允許”的的法制理念，極大地擴展了抵押物的范圍。這有利于解決立法滯后于經濟生活發展的矛盾，有助于發揮物盡其用的功能，鼓勵交易和銀行業務的創新。

三、完善了擔保物權的設立和實現方式，有利于防范信貸風險，降低交易成本

這方面的規定，主要體現在以下幾方面：

（一）確立了統一的不動產登記制度，明確了登記機構的職責。長期以來，由于對不動產抵押登記機構及其職責缺少明確統一的規定，導致實踐中，各地確定的有關不動產登記機關五花八門，有的地方規定由同一部門承擔抵押登記職責，有的地方規定房地分別在不同的部門登記；有的地方是由承擔房地管理職能的土地管理部門或房屋管理部門辦理登記，有的地方規定由房地產交易中心等等中介部門承擔登記職能，有的地方甚至規定由工商部門承擔抵押登記職能。這種規定的不統一，再加上缺少對登記機構職能的明確規定，導致各地在辦理抵押登記所需文件資料、登記費用等方面差異很大，不僅加大了交易成本，而且導致出現重復抵押等現象時有發生，甚至影響到抵押權的效力。《物權法》針對現行不動產抵押登記中存在的問題，明確規定國家對不動產施行統一登記制度。統一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規規定。同時規定了登記機構應當履行的職責、不得從事的行為及其違反職責的責任。這些規定必將有利于規范不動產抵押登記，降低抵押設定成本，減少因登記機構不統一帶來的風險。

（二）設立不動產預告登記制度，有利于降低不動產重復抵押貸款風險。當事人間簽訂的買賣房屋或其他不動產物權的協議，在當事人間成立的是債權關系，是將來取得物權的原因關系，在未依法辦理有關物權過戶或登記手續前，買方等權利人享有的只是請求賣方等義務人履行協議的請求權，屬債權范疇。如果賣方等義務人在辦理過戶等手續前，將不動產再次出售或重復抵押給他人的，將可能損害先與賣方等義務人簽訂協議的權利人的利益。不動產預告登記制度的確立，賦予了預告登記對抗主義的效力，有效地防止出現 “一房多賣”和“重復抵押”等問題。為保護銀行信貸業務安全，特別是個貸業務安全將起到很好的作用。

（三）完善了擔保物權實現方式。根據現行的《擔保法》規定，擔保權人只有在債務履行期限屆滿未受清償的情形下，可以與擔保人協議抵債或拍賣，協商不成的，通過向法院，確認擔保物權。債務人不履行判決時，擔保物權人需向法院申請強制執行。在強制執行程序中，人民法院需先委托評估機構對擔保物進行評估。這樣，擔保物權的實現需繳納訴訟費、執行費、評估費和拍賣費等費用，擔保物處置成本極高，在某些情形下，擔保物處置所得尚不足以支付有關費用，這種規定對擔保權人極為不利。在既有人保和物保時，特別是債務人自身提供物保時，規定“物保先于人保,需先處置擔保物“，這更限制了擔保物權人的選擇權，有悖于擔保權人設置擔保的初衷。《物權法》對上述規定進行了修正，這主要表現在：一是在擔保物權的實現條件上，該法允許當事人自行約定實現擔保物權的情形并不僅限于債務人不履行到期債務；在實現途徑方面，該法規定當事人不能就實現方式達成一致時，權利人可以直接請求法院拍賣、變賣擔保財產而非必須通過訴訟程序。二是在既有人保，又有物保時，《物權法》規定，當事人可以自行約定擔保實現順序，縮小了保證人的先履行抗辯權。

四、確立了不動產物權的善意取得制度，有利于穩定財產流轉過程中的法律關系，維護銀行擔保權人等善意第三人利益，有利于遏制物的擔保人與第三人惡意串通損害銀行權益的行為，防范信貸風險

善意取得，亦稱即時取得，是指無處分權人擅自處分財產權于第三人，如第三人在有償取得該財產權時出于善意，即依法取得該財產權。善意取得制度作為民法物權中的一項重要制度，為各國立法所普遍接納。我國現行民事立法尚未建立完整的善意取得制度，嚴重影響了財產流轉的穩定性，及善意第三人的合法權益，甚至成為一些人惡意詐騙的工具。從銀行的角度看，善意取得制度的缺失，直接影響到銀行擔保物權的穩定性及依據其取得的優先受償權。這主要表現在：一是無處分權人設定抵押、質押等行為一旦被認定無效，將直接導致擔保物權被認定無效，致使銀行等擔保權人對擔保物喪失優先受償權，設置擔保的目的落空。二是在一些擔保人或擔保物涉嫌犯罪的經濟糾紛案件中，存在著對銀行等善意第三人和刑事追贓間誰的效力優先的問題。由于現行法律對此缺乏規定等多方面因素的影響，往往導致影響等善意第三人的權利得不到保護。

《物權法》第106條明確規定了物權的善意取得制度，根據該條的規定，動產或不動產的所有權的第三人可以善意取得；其他物權，當事人也可以善意取得。這意味著與銀行信貸業務密切相關的擔保物權，只要符合《物權法》第106條規定條件，銀行等擔保權人是可以依法善意取得的，銀行可以據此來主張無處分權人處分行為的有效性，對抗刑事追贓行為，主張優先受償權或所有權，維護銀行的合法權益。

我們在看到《物權法》的進步和創新的的同時，也要看到其一些規定給銀行業務帶來的風險，需要我們特別關注：

（一）擔保物權種類和擔保物范圍的擴大提供了業務增長機會，也伴生了新的風險。以各方關注的動產浮動抵押為例，該制度被視為極大地拓寬了中小企業的融資渠道，促進銀行信貸投放，但應當注意的是，該制度下的抵押標的物具有變動、不特定的特征，銀行現行的授前風險評估及授后風險控制都需要調整以適應其特點，防范風險。

(二)在建立健全一系列配套的制度規則之前，《物權法》尚不能有效發揮其作用。如，該法規定了不動產統一登記制度，有利于簡化擔保手續、有效公示物權，但短時間內尚不能實現該制度而仍將持續目前多頭登記、手續繁復的局面。又如，該法允許以法律行政法規未禁止抵押的財產設定抵押，但在相應登記制度未建立完善的情況下，銀行接受這些財產抵押仍有相當的風險。再如，該法簡化了擔保物權的實現程序而有利于銀行，但在民事訴訟程序未相應修改前，該制度并無實施之可能。

(三)要充分注意《物權法》對債權人權利的限制。該法總體上來說是加強了對債權人的保障，但在具體規則上，仍有一些限制債權人權利的新規定，如，縮短了抵押權的行使期間。根據擔保法司法解釋的規定，擔保權人可以在主債權訴訟時效屆滿后兩年內行使抵押權，而《物權法》規定，抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權。又如，有關物權歸屬和內容以不動產登記薄為準的規定，這就要求，銀行在確認擔保物權屬內容時，不能僅依靠擔保人提供的有關不動產權屬證明記載的內容，而是需向登記機關了解核實有關物權的歸屬和內容，避免因不動產權屬證書與登記薄記載內容不一致帶來的風險。再如，在有關質押擔保財產范圍的規定方面，規定“法律、行政法規規定的其他財產權利可以出質”，這就意味著能夠質押的財產必須有明確的法律、行政法規的規定依據。目前實踐中一些地方性規定中允許質押的財產，如“出租車牌照經營權”質押等存在質押無效的風險。等等。

(四)要及時調整完善規章制度及合同文本。順應法律對擔保形式、擔保財產范圍的創新規定，比如動產浮動抵押、最高額質押、應收賬款質押、可轉讓的基金份額質押等，銀行要積極開發新產品，盡早制定業務辦法、操作規程及合同文本。針對《物權法》對現行擔保法律制度的修改，要及時修訂內部流程及合同文本，適應新的要求，切實防范風險。

第4篇：不動產登記風險點范文

我國《合同法》實施后，最高人民法院在《關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》第九條規定：“法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”由于我國法律對房屋所有權、土地使用權等不動產物權變動多有“應當登記”的規定，故正確理解適用這一內容，理清我國現行法律、法規及司法解釋確立的不動產物權變動模式，對司法實務界妥善審理不動產物權糾爭具有十分重要的意義。下面筆者試從不動產產權轉移（房屋所有權、土地使用權）的角度談一下自己的看法，擔保物權等不轉移產權的物權內容不作為本文討論的范圍。

有觀點認為，由于最高人民法院的上述司法解釋將民事合同當事人達成的合意之效力與物權變動后果的效力進行了區分，也即合同當事人合意達成的契約只在當事人之間形成以物權變動為目的債權和債務關系，而不動產物權變動效力的發生則直接以登記為條件，這就等于承認了物權行為的獨立性和無因性，故在不動產物權變動模式上采取的是登記要件主義。因當事人所達成的債權債務關系的合意內容只是物權變動的原因，按照物權行為無因性的理論，該原因行為與物權變動行為均是獨立的民事行為，原因行為是否有效，不能對物權變動行為是否有效產生實質性影響，正如解釋的內容，既便當事人合意達成的債權債務契約有效，物權行為也會因欠缺登記的要件而不發生物權變動的后果；同樣，當事人合意達成的債權債務契約無效，而因其產生的物權行為具備了法律規定的登記要件，物權變動后果仍然是有效的，應當得到法律的承認。現行的法律制度雖然并未規定原因行為無效會對物權變動行為產生何種影響，但基于上述司法解釋體現出的物權行為無因性的理論，這顯然是我國立法體例的選擇。

另有一種觀點認為，最高人民法院的上述司法解釋雖然對合同當事人達成的債權債務契約之效力與物權變動后果的效力進行了區分，并使該立法內容在結構上趨于將債權行為與物權行為相分離，但卻未真正體現出采用了物權變動的無因性理論，且從合同適當履行的原則上分析，該內容實際上采用的是登記公示主義。因為物權的變動多以民事法律行為產生，最常見的法律事實就是合同，所引起的最直接的法律關系是以物權變動為目的的債權債務關系，物權變動內容依附于債權合同存在，二者是從屬關系，如果引起物權變動原因的債權合同無效或者被撤銷，依照我國《民法通則》和《合同法》的規定，必然會引起返還財產的法律責任，并無不動產物權轉移因登記或未登記而有不同的規定，這說明我國法律制度有關債權合同的效力完全可以追及因其而產生的物權變動的效力，也即債權合同無效或被撤銷，因其產生的物權變動也將無效或被撤銷；另外，該解釋的內容并不能得出未經登記的不動產物權變動就不能產生物權變動效果的結論。按照合同適當履行的原則，合同義務必須由當事人采取適當的履行行為保證實現，由于物權行為從屬于合同行為，其獨立性是相對的，所以說物權行為只能是保證合同內容和效果得以實現的手段，也即是必要的履行方式，如果當事人未按照法律規定“應當登記”的履行方式去履行義務，則對方當事人可以請求其履行“應當登記”的法定義務，在沒有第三人介入的情況下，其結果仍然導致物權變動效果的發生，一份具有物權變動內容的債權合同只要合法有效，物權變動效果的發生是不難實現的，也是具有明確的法律保障的，這就推定出這樣一個結論：未經登記的不動產物權變動行為并不是不能實現變動效果的無效民事行為，而是效力待定的民事行為，該效力是否發生只取決于產生物權變動行為的債權合同能否履行。可見，當事人之間的合意直接決定著物權變動效果的發生，物權行為并非絕對地獨立，這與物權行為的無因性理論存在本質區別；還有，解釋中有關未經登記不發生物權變動的規定，其實質在于確立通過登記賦予不動產物權以公示力和公信力的制度，最大限度地維護交易安全，而不在于約束物權變動的當事人。例如，甲向乙出賣房屋并達成了買賣房屋的協議，但未辦理登記，如果不存在第三人，如果甲乙任何一方要求登記均可得到法律上的支持，物權變動的后果自然會發生，而如果甲又向丙出賣房屋并辦理了登記，則甲乙的買賣關系即不能再產生物權變動的后果。甲丙之間的登記行為就起到了對抗第三人乙的作用，可見，登記在這里的實質作用只是對抗第三人，而非約束當事人，這也是登記公示主義的表現。

筆者認為，上述兩種觀點均未能揭示出我國物權變動模式的真正價值取向，但二者的爭論卻深刻地反映出了現行法律制度在物權變動規則上存在的模糊不定。解決這一問題的關鍵在于如何認識我國法律制度在物權行為理論上的傳統，這也是法學界近年來爭論不休的難題，至今仍未有定論。前者的觀點對物權行為理論持肯定態度，并強調了物權行為的絕對獨立，但卻忽視了物權行為無因性的相對化理論已普遍被確立物權行為理論國家的立法例所接受，物權行為的效力已越來越廣泛地受到作為原因的債權行為的制約；后者的觀點則過于強調當事人的意思表示，不承認物權行為的獨立性，使物權概念處于徒有虛名的狀態，不利于維護物權交易的安全穩定；如何在二者之間尋求結合點，才是真正值得研究的問題。

最高法院《解釋（一）》的內容突出地凸顯出將債權合同與物權行為進行區分的意圖，并且對二者的效力問題作出了不完整的解釋，這顯然傾向于引入物權行為無因性的理論，但由于解釋內容的不完整，使得這一意圖反而不能實現。比如，甲向乙出售房屋簽訂了合同交付了房屋，但未辦登記，如果發生糾紛，乙向甲請求履行合同辦理登記，依解釋的內容合同有效，甲應負協助乙辦理登記的義務，這顯然是基于債權合同產生的債務請求權，但因雙方未辦理登記，房屋所有權仍然屬于甲，若甲以所有權人的身份要求乙返還房屋的話，即出現了債務請求權與物上請求權的對抗，有關部門總不能一方面判定甲應協助乙辦理登記以使房屋所有權轉移，另一方面又判定乙向甲返還房屋吧？又如，按照我國《合同法》的規定，標的物損毀、滅失的風險在交付前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，在這里并未以所有權的轉移為風險轉移的標準，而是以交付為風險轉移的標準，對于不動產而言，由于交付與所有權的轉移極有可能不是同步的，以登記作為所有權轉移要件的制度相對于物權變動的當事人而言還有什么現實意義呢？以登記為所有權轉移標準的觀點在此即成了一具“空殼”，不具任何現實意義。這些問題用登記要件主義的觀點顯然解釋不通，這說明完全采用登記要件主義與我國現行的法律制度存在邏輯上的矛盾。

同樣，采用登記公示主義的觀點，與我國現行的法律制度亦存在矛盾。登記公示主義的核心是物權變動后果完全由當事人意思表示一致即可產生，在當事人之間無須另以登記或交付作為要件，這顯然與我國《合同法》、《民法通則》中標的物所有權自交付時轉移的固有制度不一致，所以也不能用該主義統領我國物權變動的規則。

第5篇：不動產登記風險點范文

內容提要： 不動產登記是物權對世效力和公示原則的基本要求，但我國尚無不動產登記法。目前我國不動產登記制度中的明顯不足就是理論基礎模糊不清，制度設計簡單粗糙，缺乏可操作性。現行有關不動產登記的法律不僅零散，而且存在不少錯誤，有的甚至違反物權法的基本原則，這種制度缺陷直接危及當事人的切身利益與市場交易的秩序與安全。本文分析了我國不動產登記制度中存在的主要缺陷，以期有利于完善我國的不動產登記制度。

我國剛剛出臺物權法，還沒有制定專門的不動產登記法。總體而言，物權法對于不動產登記的規定十分簡單，甚至對一些棘手的問題采取了擱置處理的方式。目前我國不動產登記制度中的明顯不足就是理論基礎模糊不清，制度設計簡單粗糙，缺乏可操作性。時至今日，除《物權法》的規定外，我國的不動產登記制度主要散見于《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《森林法》、《國草原法》、《擔保法》、《土地管理法實施條例》等法律和行政法規之中；至于專門的不動產登記規則，主要有國家土地管理局的《土地登記規則》和建設部制定的《城市房屋權屬登記管理辦法》等部門規章；此外還有各省、市、自治區、各部委以及一些較大城市制定的地方性法規、規章、通知、決定、批復等。總之，由于沒有統一的登記機構和統一的登記規則，這就很容易出現了政出多門、各自為政的混亂局面，各種登記規則中就難免出現重復、矛盾、不協調等現象，有的規則不僅不夠科學，甚至違法物權法的基本原則。如果試圖在我國建立比較完善的登記制度，還要依賴將來出臺的不動產登記法，這表明我國不動產登記制度中的一些缺陷還將在經歷較長一段時間才能逐步消除。本文分析了我國不動產登記制度中存在的諸多缺陷，以期對完善我國的不動產登記制度有所裨益。

一、基礎理論模糊不清

物權變動在我們的日常生活中時常發生，但當我們仔細地去思考其中的法學理論問題時，卻意外地發現看似簡單的事實背后，其隱含的法律理論卻錯綜復雜。究其原因，主要是因為：物權變動往往同時涉及物權和債權兩個領域，而債權往往是物權發生變動之原因，而物權發生變動往往又是債權履行之結果。我們不難發現物權變動其實并不純粹地屬于物權法的范疇，也不純粹地屬于債權法范疇，而是跨越兩大財產法領域而處于物權法與債權法的交叉口上。以此為基點，法律對物權變動進行調整的困難就會逐漸明晰：僅僅具有相對性的債權何以最終能夠導致具有絕對性的物權得以變動？這個交叉口就自然而然地成為各國物權立法分道揚鑣的起點。各國往往因為堅持不同的基本理論而導致立法體例中的制度設計相距甚遠，而學者間的觀點也往往針鋒相對，莫衷一是。

我國的物權立法究竟應當采用何種物權變動模式，中國的學術界出現了百家爭鳴的局面。首當其沖的是對物權行為理論的認識問題。對于應否采用物權行為理論，有學者力主采用德國物權行為理論，認為物權行為理論是可以解決我國目前物權法領域中爭論的科學理論，力主以物權行為理論為基礎建立“登記成立主義”的物權變動模式；[1]另有學者則聲稱正我國的物權立法中無論如何不能把德國的物權行為理論搬到中國的土壤中來。[2]有意思的是，在反對物權行為理論的陣營中，學者之間的意見也有重大分歧，對于究竟應當如何選擇適合我國的物權變動模式，一部分學者主張采用“登記對抗主義”，另一部分學者則主張采“折中主義”。[3]此外，對于不同的變動模式，用學者認為在立法中可以多種登記模式并用，也有學者認為，登記模式應當整齊劃一，多頭并用將導致操作上的困難。[4]這場學術爭論最終因物權法的出臺而暫時告一段落，物權法第9條最終確立了“折中主義”的核心地位。由于“折衷主義”將登記作為物權變動的生效要件，有效地解決了登記對抗主義缺乏公示的弊端，同時又避免了承認物權行為理論的諸多爭議，其具有簡捷實用的優點，但這種物權變動模式能否在理論上可以自圓其說則另當別論。“折衷主義”模式首先遇到的困難就是無法回應物權行為理論的責難：債權行為僅對債權法律關系的當事人具有約束力，那么債權行為何以引起絕對權之變動？這個問題可能會成為物權行為理論攻擊折衷主義的重磅炸彈。堅持“折衷主義”模式的學者可能會解釋說，僅憑債權行為本身并不能引起物權變動，債權行為必須和登記結合在一起才可以引起物權變動，所以物權變動并不是純粹由債權行為所引起，正是因為存在登記這種公示方式，所以才可以保護第三人的利益，物權變動才可以因此而具備產生排他性效力的合理性基礎。這種解釋似乎可以跨越物權和債權之間的鴻溝，但問題并沒有徹底解決，隨之產生的疑問是：登記的性質是什么？顯然，登記并非債權行為的成立要件或生效要件，而是確定物權效力的關鍵因素。既然登記在引起物權變動中發揮了舉足輕重的作用，那么登記無疑應當是引起物權變動的法律事實。法律事實，無非是事件和行為兩種形態，也就是說，登記要么是行為，要么是事件。顯然登記與人的意識有關，不可能是事件。如果認為登記是一種行為的話，那么它是否是法律行為？如果登記是法律行為的話，那么在登記是否存在引起物權變動的意思表示？如果登記中存在關于物權變動的意思表示，那么登記是否是物權行為？針對諸如此類的問題，折衷主義恐難以在理論上給出清晰的答案。

法學界之所以對登記制度的設計如此天壤之別，主要的原因在于至今尚未在法學界形成普遍認可的基礎理論，基礎理論的模糊不清，自然會導致制度設計的混亂局面。[5]雖然中國的物權立法已經確立了折中主義模式的地位，但這并不意味著其理論上正確。相反，關于物權變動的理論爭議不僅沒有塵埃落定，不同的爭論將在物權立法結束之后繼續深入進行，甚至對于雙方均表示贊同的法律用語構建的同一制度（例如物權法第15條關于區分原則的規定），不同的理論仍將對其內涵作出不同的解說；司法機關援引同樣的法律條款，可能也會因為采用不同的理論支撐而有不同的判決結果。由此可見，為我國的登記制度尋找科學理論基礎的工作遠沒有結束。

二、多頭管理，分級登記

物權法第10條雖然明確規定對不動產實行統一登記制度，但對于統一登記機構仍然采取了擱置處理的方法，究竟哪一個機構是統一的登記機構尚不明確。預計我國目前“多頭管理、分級登記”的體制仍然要持續相當一段時間才能夠逐步消除。目前我國不動產登記部門主要是依據行政管理的職能來確定，由于土地、房屋、森林、草原、海域等不動產分別屬于不同的政府職能部門進行行政管理，關于不動產的登記也就相映地分散在不同的行政機關。[6]對于登記機關來說，在登記中又往往可以收得一定的登記費用，在一定程度上又可以緩解目前我國行政機關經費緊張的局面，因此不同的行政機關在爭奪登記權限方面又有一定的利益驅動。根據我國現行的法律，至少存在以下主要的不動產登記機關：土地管理部門、房產管理部門、林業管理部門、草原管理部門、海洋行政管理部門、地質礦產管理部門、公證部門以及縣級以上人民政府規定的部門。

登記機關不僅分布在不同的行政部門，而在同一行政部門內部還存在級別的劃分，并進行分級管理。例如我國《城市房地產管理法》第六十條就規定：“以出讓或者劃撥方式取得土地使用權，應當向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請登記。”縣級以上人民政府就應當包括縣級人民政府、市級人民政府、省級人民政府和國務院。多個部門登記已經令人眼花繚亂，而同一個部門又存在級別的劃分，這會使登記申請人在確定負責登記的具體機關時更加無所適從。

我國物權法第10條確立了統一登記機關的構想，可以看出建立統一的不動產登記機關已成定局。但如何從長期形成的“多頭管理、分級登記”的體制中確立一個統一的登記機關、如何整合分布在不同登記機關的登記資源、如何協調不同統一后的登記機關和若干不動產管理機構的關系，這仍然是物權法出臺以后的重點問題和難點問題。

三、政出多門，各自為政

既然“多頭管理”的體制無法在短期內消除，那么“各自為政”的現象必然相伴而生。由于土地、城市的房屋、農村的房屋、海域、林地、草原等分屬不同的不動產管理部門，而不同的登記部門往往又會制定出不同的登記規則。最為熟悉是就是國家土地管理局了《土地登記規則》和建設部了《城市房屋權屬登記管理辦法》。[7]本文就以這兩部最為常見的登記規則為例，分析這兩個登記規則就在登記種類、登記程序以及權利證書的效力這幾個方面存在著明顯差異：（1）根據《土地登記規則》，除初始登記外，其余的登記一律屬于變更登記；但根據《城市房屋權屬登記管理辦法》，除初始登記外，還有變更登記、轉移登記、他項權利登記、注銷登記等形態。（2）根據《土地登記規則》初始登記與總登記是同一概念，但根據《城市房屋權屬登記管理辦法》，初始登記和總登記的內涵有天壤之別。（3）《城市房屋權屬登記管理辦法》中沒有地籍調查程序，而《土地登記規則》中沒有公告異議程序。（4）根據《土地登記規則》，土地登記卡的重要性遠遠大于土地證書，土地登記卡是當事人享有權利的至關重要的合法性依據，而土地證書只是由權利人所持有的權利憑證。但根據《城市房屋權屬登記管理辦法》，房屋權屬證書被認為是權利人依法擁有房屋所有權的唯一合法憑證，其證明效力似乎遠遠大于登記機關的登記。

窺一斑而知全豹，通過比較這兩個登記規則之間幾點明顯的差異，我們就不難理解當前我國不動產登記中登記申請人無所適從的苦衷。物權法的出臺也許在一定程度上可以緩解這兩種登記規則之間的差異，例如物權法對不動產權屬證書和不動產登記簿之間的效力就有比較明確的規定，但就并不能結束目前登記中“政出多門，各自為政”的尷尬的局面，問題的有效解決可能還要依靠未來出臺的不動產登記法。

四、登記范圍偏窄

物權法出臺以前，由于我國并沒有統一明確的物權體系，登記機關在確定登記對象時保持整齊劃一，尤其是他物權的形態曾一度出現“百家爭鳴”的景象。隨著物權法的出臺，物權法定主義原則的確定和物權體系的建立已經使不動產的登記范圍明朗化。不過我國不動產登記的一個重要缺陷就是登記范圍偏窄。除了本文后面將要討論的破產登記、信托登記、查封登記、租賃登記等應當辦理登記外，至少還應該把以下幾種情形納入不動產登記范圍。

（一）建筑物區分所有權人的管理規約

在區分所有的建筑物上，必須采取有效的管理方法對區分所有權人彼此間的利害關系予以調整，而訂立管理規約是達到有效管理的重要途徑。管理規約是全體區分所有權人以書面形式成立的自治規則。管理規約系私權自治原則的體現，是區分所有權人團體之最高自治規則。[8]為了充分發揮管理規約在維護社區公益方面的作用，保持公約得到持續有效的遵守是十分必要的，因此管理規約不僅對制定規約的當事人具有約束力，而且對于區分所有權人的特定繼受人具有約束力。例如，法國1965年7月10日法律第13條就規定，管理規約及其修改只有自不動產卡片（fichier immobiliére）上公示時起才對共有人的特定權利繼受人具有對抗效力。[9]由于權利的繼受人并沒有參與規約的制定，而規約卻對其具有強制性的約束力，這就要求必須對管理規約進行登記，使權利繼受人事先可以獲悉自己的權利狀態，以免其遭受不測之風險。

（二）限制不動產權利的行政決定

如果一個行政決定限制了不動產上的權利，那么就應當將這個行政決定進行公示。我國在不動產登記中對這類行政決定的公示沒有給予足夠的重視，例如，為保護頤和園、圓明園地區的良好景觀， 1991年北京市政府作出《關于嚴格控制頤和園、圓明園地區建設工程的規定》，據此頤和園、圓明園地區內的特定地帶應按照二類建設控制地帶進行管理，“地帶內現有的平房應加強維護，不得任意改建添建。不符合要求的建筑或危險建筑，應創造條件按傳統四合院形式進行改建，經批準改建、新建的建筑物，高度不得超過3.3米，建筑密度不得大于40％。”這種行政性的規定對于該規定區域的現有權利人、權利繼受人的權利均有重大影響。假如某房地產開發公司擬在該區域購買土地從事高層的房地產開發，結果在取得土地使用權以后才知道該區域內的建筑物高度不得超過3.3米，這對開發商而言無疑是一種不測之風險，因此對于此類行政決定應當強制辦理登記。法國1955年1月4日不動產公示法令第36條就規定，對于限制不動產財產權行使的行政決定要在不動產登記機關公示。對于行政部門而言這種公示是強制性的，如果行政部門沒有進行公示，那么它就要對因欠缺公示而受有損害的利害關系人承擔責任。

（三）不動產買回特約

不動產的出賣人可以在買賣合同中保留買回不動產的權利，也就是說，當事人訂立的是以出賣人的買回意思表示為停止條件的不動產買賣合同，至于買回的期限，可以由買賣雙方在合同中約定，據此出賣人可以在買回期限內享有買回權。對于這種有買回特約的不動產買賣，當事人可以自愿選擇是否辦理登記。不動產買回特約的登記限制了買受人的處分權，可以保障出賣人買回不動產。這種登記不僅有利于促進當事人在條件成就時進行實際履行，而且也有利于第三人正確地判斷不動產上的權利狀態，這對增強不動產交易安全、減少糾紛大有裨益。

（四）優先購買權

在不動產優先購買權協議中，所有權人可以作出保證，在他決定出售不動產時，給予一個指定的人以優先購買權，那么優先購買權就成為對所有權人處分權的限制。特定當事人之間關于限制處分權的約定只有公示以后才對第三人具有約束力。如果優先購買權已經辦理了登記，那么就應當推定第三人知道該優先購買權的存在。這種登記的作用是非常明顯的，如果第三人不顧優先購買權人的利益而與所有權人訂立買賣合同，那么第三人將會被認定為具有惡意并要承擔法律責任，其不得主張公示公信原則之保護。

（五）關于相鄰關系的協議

不動產相鄰關系，從本質上講是不動產所有人或使用人財產權利的延伸或限制，這是不動產相鄰雙方法定的權利與義務。[10]由于不動產相鄰關系是不動產相鄰雙方法定的權利與義務，所以只要具備了法律規定的條件，那么這種權利和義務就在當事人之間自動產生，無需以登記為要件。不過，盡管相鄰關系可以依法當然產生，所有權人仍可以訂立有關行使相鄰關系的協議，例如，對地的通行權問題，相鄰土地的所有權人就可以在他們的協議中約定通往飛地的通道的具體地點以及通道的寬度等。由于這個協議并沒有創立新的權利義務，它只是將一個法定的權利義務得以通過約定的方式實現，因此其不必然納入公示之范圍，但是，如果第三人在以該不動產為標的訂立契約時，第三人能夠知悉這個協議的內容是有好處的。如果當事人自愿辦理登記，登記機關應當予以辦理公示。

轉貼于

筆者認為，不動產登記不應僅限于物權的變動登記或限制登記，對于與物權有重大影響的信息都可以納入登記的范圍。此外，我國除建立強制登記外，我國還應當建立自愿登記制度。也就是說，在尊重當事人意愿的基礎上，允許當事人自愿將某些信息進行公示并賦予其相應的法律效力。總之，在未來的不動產登記法中，應當進一步擴大登記的范圍以便加強登記在公示和維護交易安全方面的強大功能。

五、制度設計往往與登記不合

物權法規定了不動產登記制度，但物權法中的某些制度設計往往忽視了登記制度，或者無法與登記制度銜接，有的甚至與登記制度相違背，這在一定程度上削弱了登記制度功能的充分發揮。

（一）抵押財產的轉讓

物權法第191條第2款規定：“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外”。顯然，立法者對抵押人的處分自由進行了限制。問題的關鍵是，在設定抵押權以后，抵押物的轉讓是否有必要征得抵押權人之同意，是否必須以代為清償消滅抵押權為前提。不動產上設定有抵押權，僅僅表明不動產上有物權之負擔，抵押物的所有權人并不喪失其所有權，當然有權對抵押物進行轉讓。至于轉讓行為是否必須征得抵押權人之同意，這取決于轉讓行為對抵押權人的利益是否造成不利之影響。我們知道，抵押權是一種物權，而物權是對物的直接支配并排除他人干涉的一種支配權，正是基于物權的這種權利屬性，所有的物權均具有排他效力、優先效力和追及效力，而抵押物的轉讓正是物權的追及效力所要解決的問題。所謂物權的追及效力，是指物權成立后不論標的物輾轉入于何人之手，物權人均得追及物之所在，而直接支配其物之效力。[11]假如甲將其房產登記抵押給乙，隨后甲又將該房產登記轉讓給丙。由于甲乙之間的抵押權登記在先，甲丙之間的轉讓登記在后，基于物權的追及效力，可以預見，如果乙的債權沒有獲得清償，盡管該房產的所有權已經轉讓給丙，但乙仍可以追及該房產，對該房產依照法定程序進行拍賣并優先獲得清償，同時由于抵押權已經辦理了登記，丙在購買不動產時已經確切地知道不動產上負有抵押權，這對丙而言也未造成不測之風險。既然抵押權具有追及效力，而抵押人的處分行為不影響抵押權人的權利或利益，因此，抵押權人對抵押物的處分在原則上沒有干涉之必要。立法者強制性規定抵押物的轉讓必須征得抵押權人之同意，這種制度設計對抵押權人毫無實益，對抵押人卻多有不便。

（二）折價協議的撤銷

抵押權是以取得抵押物的交換價值從而使債權得以實現，因此抵押權之實現關鍵在于抵押物之交換價值。就抵押權的實現方式，《物權法》第195條第1款規定了折價、拍賣和變賣三種方式。至于三種方式如何選擇適用，《物權法》第195條第2款規定：“抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。”由此可見，如果抵押權人與抵押人達成了折價協議，那么折價就成為抵押權實現的第一選擇，即使有第三人根本沒有參加拍賣的機會。尤其需要注意的是，在抵押權人和其他人都希望取得抵押物的所有權時，這種制度實際上就等于賦予抵押權人以優先購買權，這種制度將因無法有效避免抵押物折價中的道德風險而可能導致利害關系人之間發生利益沖突。抵押權如何實行，并不僅涉及抵押權人之利益，而且與抵押人、后順位抵押權人、普通債權人之利益同樣密切相關，尤其是我國采用抵押權順位升進主義的情況下，抵押權人和抵押人更有可能利用優先購買權損害后順位抵押權人之利益，例如，抵押物的實際價值較高，但第一順位的抵押權人和抵押人卻在協議折價時壓低抵押物價格，故意約定以較低之價格沖抵債務，這就難免使第二順位的抵押權人陷于不利。為此，立法者還必須為其他債權人提供一定的救濟措施。我國《物權法》提供的兩項救濟措施：第一，抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格；第二，協議損害其他債權人利益的，受害人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。不過，即使立法者做出了這種救濟性的規定，在實務中恐怕仍有一定的操作難度，因為抵押物之市場價格如何判斷，難免會因為沒有確定的判斷標準而各置一詞。一旦發生這種爭議，受害人只有請求法院撤銷折價協議。即使受害人在一年內提出了權利主張，而法院最終也撤銷了折價協議，但協議的撤銷既無法阻止抵押財產的登記轉讓，也無法阻止價款的占有、使用。可見試圖通過撤銷協議的方式保護其他債權人的利益，恐怕遠水難解近渴。筆者認為，就拍賣和折價比較而言，拍賣則具有較多的優勢。由于拍賣程序比較嚴格，又具有公開性，通過竟價的方式往往可以獲得較高的銷售價格，尤其對后順位的抵押權人比較有利，又可以有效地避免道德風險。對于抵押權之實行，在立法上雖然不應當排除折價這種方式，但就拍賣和折價比較而言，拍賣制度可以有效地避免不動產交易中的道德風險，所以應當盡可能避免采用折價方式，而以拍賣作為抵押權實行的第一選擇。

（三）預告登記后的再處分

在當事人簽定房屋買賣或者其他不動產物權的協議之后，直到辦理正式登記之前，這個期間往往是當事人最為擔心的時段。對于買受人而言，在沒有辦理登記之前，買受人最為擔心就是是否能夠切實取得不動產，因為他無法排除出賣人將不動產登記轉讓給善意第三人的可能性，買受人保護自己的方式往往就是拖延支付價款的時間。對于出賣人而言，只要無法消除買受人的思想顧慮，買受人拖延付款的做法就是合理的。在這個時段，如何確保物權的切實移轉便成為制度設計的重中之重，于是預告登記制度應運而生。在具備法定條件的情況下辦理預告登記，這就大大提高了登記的效率，提前發揮了登記的公示作用。預告登記限制了出賣人的處分權，明晰了物上負擔，這樣第三人就無法再以公示公信原則為理由而置買受人的利益于不顧，這就保證了合同的實際履行，確保了物權變動的的實現。我國物權法第二十條規定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。”我國物權法確立了預告登記制度，其積極意義不能忽視，但其制度設計仍有檢討之余地。關鍵的問題是，第一，預告登記后，不動產的處分是否要經過預告登記權利人的同意？第二，未經預告登記權利人同意的處分行為，是否就無法發生物權效力？

對于預告登記的效力可以概括為約束效力、排它效力和保全效力，細言之，第一，約束物權人之處分行為，促進債權之履行；第二，排除公示公信原則之適用，確保物權變動之實現；第三，保全登記申請人未來物權之優先順位。從理論上講，經過預告登記后，物權人并沒有喪失其物權人的主體地位，物權人仍對其物權享有處分權，況且預告登記實際上是一種防御性的保護措施，并未推進為本登記。在不損害預告登記權利人利益的前提下，物權人的再次處分行為應當具有完全的效力，只不過其效力劣后于登記在先的權利人，如此而已。[12]假如不動產的所有權人甲將不動產轉讓給乙并辦理了預告登記，隨后甲與丙又訂立了一個買賣合同，約定“如果乙不履行不動產買賣合同，那么該不動產的所有權就轉讓給丙”，甲和丙又將第二個買賣辦理了第二順位的預告登記。顯然，由于甲的第二次處分行為沒有妨害預告登記所保護的物權，所以第二次處分行為應當得到法律的承認和保護。如果將預告登記的效力理解為“預告登記后，物權人就不得再次進行處分”，這是偏頗的。當再次處分無礙于先順位預告登記時，如果一味堅持禁止處分的態度，在對預告登記進行涂消之前禁止不動產權利人進行任何形式的處分，這只能徒然地增加物權人的機會成本和降低交易的效率，并無任何實益。因此筆者認為，不動產物權人可以將不動產再行處分，但應根據其登記順位確定其效力之優劣。在預告登記之間，應根據其順位先后確定其權利之優劣。

六、重視城市，忽視農村

物權法不僅沒有消除不動產登記的城鄉差別，相反，物權法通過立法進一步強化了這種差異性。例如，傳統民法中的地上權在我國物權法中被區分為城市的“建設用地使用權”和農村的“宅基地使用權”。當前不動產登記中的一個普遍存在的突出問題就是城鄉不動產登記工作發展不平衡。

（一）土地登記

當前城市的土地登記工作相對比較完備，而在廣大的農村地區的土地登記工作還相對比較薄弱。目前農村的地籍調查仍以資源性的調查資料為主，基本上采用的是1∶10000的小比例尺進行土地利用現狀調查，地形地物綜合程度較高，對土地權屬狀況調查不完整，調查資料不能滿足實現土地用途管制及產權管理的需要，難以按法律要求開展土地登記工作。根據2001年全國地籍工作會議提供的信息，截至2000年底，全國共頒發國有土地使用證2200萬本，占應發數的85％；集體土地使用證1.5億本，占應發數的68％；而集體土地所有證只有180萬本，才占應發數的28％。這些數據表明，截止2000年底，城市的土地登記工作大部分已經完成，而72%的集體土地所有權和32%的集體土地使用權沒有建立完善的登記制度。城鄉土地登記發展不平衡，至為明顯。[13]

（二）房屋登記

城市房屋的登記和農村房屋的登記更不平衡。我們先考察一下城市房屋登記的立法狀況。1982年國家建設部公布了《關于城市（鎮）房地產產權產籍管理暫行規定》；1983年國務院了《城市私有房屋管理條例》，專章規定了城市私有房屋的所有權登記問題；1984年開展了第一次全國城鎮房屋普查工作，1987年建設部了《城鎮房屋所有權登記暫行辦法》，旨在房屋普查的基礎上開展全國城鎮房屋所有權總登記工作。1990年頒布了《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》，對城市房屋產權、產籍管理工作進行了規范性的規定；1994年我國立法機關頒布了《城市房地產管理法》，該法第五章專門就房地產權屬登記管理問題作了規定；1994年建設部施行了《城市商品房預售管理辦法》，1995年了《城市房地產轉讓管理規定》，1997年了《城市房地產抵押管理辦法》，1998年建設部又施行了《城市房屋權屬登記管理辦法》，這些規章多涉及到城市房地產的預售、轉讓、抵押中的登記問題，而《城市房屋權屬登記管理辦法》還是一部專門的關于權屬登記的規章；2001年國家建設部還對《城市房屋權屬登記管理辦法》等規章進行了修訂。此外，諸如上海、深圳等經濟比較發達的城市還頒布了地方性的房地產登記條例。與城市房屋登記情況相比，農村房屋的登記就落后了許多。由于農村經濟發展相對落后，房地產交易量較少，多數房屋都是自建自用，還沒有形成具有一定供求量的不動產交易市場。我國制定的有關農村房屋登記的法律法規比較少，甚至相關的規章和地方性法規也比較少。[14]

我國之所以城鄉之間在不動產登記方面出現不平衡的現象，主要是因為農村的土地和房屋主要是自用，并沒有形成一定規模的交易市場，而登記費用在一定程度上會增加農民的經濟負擔。不過筆者認為，不動產的地籍測量和登記是地籍整理的重要內容。通過地籍整理，政府機關將不動產的坐落、面積、形狀、性質、使用狀況以及不動產權利等依照法定程序進行測量并登記，據以繪制詳細的地籍圖冊，以確定各權利人之權利種類及范圍。完善的不動產登記制度是確認和保護不動產權利的依據，目前中國廣大的農村甚至還在繼續使用掩埋石塊、木樁、石灰等原始方式確定地界。事過境遷，一旦發生糾紛，往往雙方都難以舉證，如果有比較完善的登記制度，這些糾紛都可以迎刃而解。此外，隨著村莊和小城鎮建設的發展，村鎮房屋產權產籍管理愈來愈引起人們的重視。由于沒有比較完善的房屋登記制度，房屋的權利狀態就無法有效公示，那么相映的房屋買賣、抵押、繼承等均會產生一定的制度缺陷，在農村利用重復抵押騙取金融機構貸款的現象已經出現，農村房屋買賣合同的效力、鄉鎮企業建筑物抵押的效力等問題也已經在司法實踐中成為突出的問題，并日益成為審判機關的棘手案件。不動產登記的困難是客觀的，但因為欠缺登記所帶來的負面影響也是客觀的。在農村不建立比較完善的不動產登記制度，恐難以適用市場經濟發展的長遠需要。

七、法律體系內部不夠協調

一個國家的法律體系之間應當盡量避免出現“體系違反”的矛盾現象，這樣在法律適用中才能夠保持法律體系內部的協調一致。我國當前的登記制度中，法律規則之間互不銜接、甚至彼此沖突已經成為一個相當嚴重的現象。筆者在此對一些明顯的現象舉例如下：

（一）破產登記

破產登記屬于保全登記的范疇，所謂保全登記，就是指為限制不動產的登記名義人對不動產進行處分而進行的登記。保全登記的目的在于防止登記名義人處分不動產，以保全利害關系人利益之實現。1986年12月我國了建國以來的第一部破產法《企業破產法（試行）》，1991年的《民事訴訟法》對我國的破產立法又進行了進一步的補充和擴展。2006年立法機關又通過了《企業破產法》。根據2006年《企業破產法》的規定，法院裁定受理破產申請后，應當由法院指定管理人接管、管理和處分債務人的財產；管理人可以轉讓土地、房屋等不動產權益，可以設定財產擔保。顯然，債務人已經喪失了對破產財產的管理處分權，禁止債務人繼續進行有關破產財產的任何行為，不僅債務人對個別債權人的債務清償無效，甚至在法院受理破產申請前一年內，如果債務人有無償轉讓財產、以明顯不合理的價格進行交易、對沒有財產擔保的債務提供財產擔保等行為，管理人都有權請求法院予以撤銷。[15]上述制度設計表明，企業破產對交易相對人而言有重大利害關系，法律的制度設計應當使相對人在交易時充分了解企業的破產信息，向第三人及時發出風險警示，避免第三人因不了解企業的破產信息而陷入困境。遺憾的是，不僅《企業破產法（試行）》、《民事訴訟法》沒有對破產企業的不動產辦理破產登記予以足夠的重視，甚至連新近通過了《企業破產法》對破產登記也一字未提。筆者認為，一旦企業宣告破產，就應當立即對企業的不動產辦理破產登記，以加強對交易秩序的保護。

（二）租賃登記

租賃權的登記問題對于平衡承租人和新所有權人之間的利益沖突至關重要。根據民法理論，債權為相對權，本身并無排他之效力，債權人僅得對債務人主張權利，并無對第三人主張權利。根據這個原則，如果出租人在租賃期間將租賃物的所有權轉讓給第三人，那么基于債的相對性理論以及物權的優先性原則，租賃合同對新所有權人并無約束力，新所有權人應可以向承租人請求返還租賃物，承租人不得以租賃合同而提起抗辯，這就是所謂的“買賣擊破租賃”。 “買賣擊破租賃”這一規則導致租賃關系極不穩定，尤其是房屋租賃中，承租人往往經濟比較困難，對其更需特別予以保護。正如王澤鑒先生所言：“居住為人生之基本需要，屋價高昂，購買不易，承租人多屬經濟上弱者，實有特別保護之必要。”。隨著立法上確立“買賣不破租賃”規則，租賃權遂有物權化之趨勢，租賃權本屬債權，但法律賦予租賃權具有物權之對抗效力，使承租人對于取得租賃物所有權或者其它物權之人，仍可主張租賃權之繼續存在。[16]我國1982年《經濟合同法》第23條規定：“如果出租方將財產所有權轉移給第三方時，租賃合同對財產新的所有方繼續有效。”這一條可謂充分體現了“買賣不破租賃”的規則。1999年新《合同法》基本上延續了這一立法精神，該法第229條規定：“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。”

買賣不破租賃的制度設計，其目的在于保護處于弱勢地位的承租人，但交易秩序同樣不能忽視。在遵循買賣不破租賃規則的同時，如何避免買受人遭受不測之風險便成為一個至關重要的問題。如果買受人購買房屋的目的是為了自己能夠立即居住，但在其購房之初并不知道租賃合同之存在，在辦理完登記手續準備入住之際才知道該房屋上存在一個長期20年的租賃合同，這對買受人未免太不公平，畢竟買受人購房的目的是要居住而不是收取租金。更有甚者，由于新所有權人必須繼續履行租賃合同，如果沒有公示制度，一旦原所有權人與承租人惡意串通，在轉移所有權前夕突然變更租賃合同，降低租金，延長租賃期限，新所有權人就難免要遭受道德風險。由此可見，在買賣不破租賃的規則下，將租賃權公示對維護新所有權人的利益是至關重要的。

如果在立法上將租賃權認定為債權，租賃權就不應當對新所有權人具有約束力，那么就應當適用“買賣擊破租賃”規則，如果將租賃權予以物權化，那么就應當適用“買賣不破租賃”規則，但必須建立相映的公示制度，以保護新所有權人。遺憾的是，我國一方面在立法中確立了“買賣不破租賃”規則，另一方面卻始終沒有建立有效的租賃登記制度。我國目前的法律法規中經常見到的是關于租賃權的登記備案制度。例如，我國《城市房地產管理法》第53條規定：“房屋租賃，出租人和承租人應當簽訂書面租賃合同，決定租賃期限、租賃用途、租賃價格、修繕責任等條款，以及雙方的其他權利和義務，并向房產管理部門登記備案。” 《上海市房地產登記條例》第16條規定：“房屋租賃合同等與房地產權利有關的文件，當事人可以向房地產登記機構辦理登記備案。”[17]登記備案制度在一定程度上可以發揮公示之效力，但必須注意的是，我國的立法并沒有將租賃權定性為物權，也沒有將登記備案制度視為物權的公示制度。所謂的登記備案，既不是租賃權的成立要件、生效要件，也不是租賃權的對抗要件。在我國當前的制度設計中，租賃權有物權之實，而無物權之名，更沒有按照物權建立健全的公示制度，尤其是對新所有權人而言缺少必要的警示，這種立法上的不協調對不動產交易秩序顯然是有害的。

（三）查封登記

財產保全，是保護利害關系人或當事人的合法利益免受損失的訴訟上的保護性措施。依照我國民事訴訟法的規定，這種保護性的措施包括訴前財產保全和訴訟財產保全。在強制執行措施中，也包括查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被申請人的財產等措施。毫無疑問，財產保全和強制執行都有可能涉及到不動產，當我國的立法中并無關于不動產查封登記的明確規定。不過，我國最高人民法院的相關司法解釋在一定程度上通過緩解了這種缺陷，例如1998年最高法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》的司法解釋中就規定了動產、不動產查封公示的問題，該司法解釋第41條規定：“對有產權證照的動產或不動產的查封，應當向有關管理機關發出協助執行通知書，要求其不得辦理查封財產的轉移過戶手續，同時可以責令被執行人將有關財產權證照交人民法院保管。必要時也可以采取加貼封條或張貼公告的方法查封。既未向有關管理機關發出協助執行通知書，也未采取加貼封條或張貼公告的辦法查封的，不得對抗其他人民法院的查封。” [18]由此可見，對于不動產的查封，措施主要有三個：一是向有關管理機關發出協助執行通知書，二是加貼封條，三是張貼公告。

一方面，查封可以起到財產保全的作用，通過限制被查封財產的處分有效防止債務人轉移、隱匿、毀損查封財產，損害債權人的利益；另一方面，查封也有利于法院裁判的執行，在查封后，如果債務人屆時不履行債務，法院可以將被查封的財產進行拍賣或變賣，獲取該物的交換價值，清償債權人之債權。為了保證法院的權威性和查封目的的實現，法律賦予查封相當的法律效力，不僅被查封財產的所有權人不得進行任意處分，而且已被查封的財產其他法院不得進行重復查封，已查封的財產在查封法院解封之前，其他法院也不得再為司法處分。由此觀之，查封不僅是一個涉及當事人利益的問題，它實際上還是一個涉及第三人保護、交易秩序和國家司法秩序的問題。因此，對于查封的不動產，必須予以有效的公示。

遺憾的是，我國立法、司法以及登記實務中對查封登記都沒有予以足夠的重視，有關的制度設計也很不配套。例如最高法院1998年的司法解釋并沒有排除加貼封條、 張貼公告單獨作為查封措施的可能性。由于不動產物權變動以登記為生效要件， 在這種情況下，以加貼封條、張貼公告的方式來試圖發揮其保全之功能，尤其是將其作為唯一的查封手段時，雖不能說毫無實效，但這無異于隔靴搔癢。在以登記作為公示方式的情況下，加貼封條、 張貼公告并不影響不動產物權人轉移財產，法律也無法要求善意第三人除了查詢登記簿以外還必須查看封條或公告，這對善意第三人的保護顯然有欠周延。根據司法解釋第41條，法院在對不動產查封時，應向不動產登記機關發出協助執行通知，要求其不得辦理查封財產的轉移過戶手續，同時可以責令被執行人將有關財產權證照交人民法院保管。在實務中，不動產登記機關在接到協助執行通知以后，會對相關的不動產作出暫緩登記的決定，這樣，不動產的所有權人已經無法繼續對第三人進行處分，司法機關和行政機關在采取強制措施時也很容易獲悉不動產上的權利狀況，不會造成重復查封等問題。和加貼封條、 張貼公告相比，這種查封方式是相對比較可行。不過應當注意的是，最高法院的司法解釋似乎更加注重的是協助執行通知，而不是登記措施。“既未向有關管理機關發出協助執行通知書，也未采取加貼封條或張貼公告的辦法查封的，不得對抗其他人民法院的查封”，這表明司法解釋認為，如果法院已經向有關管理機關發出協助執行通知書，就可以對抗其他人民法院的查封。難道法院一向登記機關發送協助執行通知，該通知就可以向第三人產生對抗效力嗎？法院發出的協助執行通知，這只能表明法院已經作出查封的決定并要求登記機關予以協助執行，但這并沒有向第三人公示。在沒有公示的情況下就發生對抗效力，第三人仍無法避免不測之風險，有關司法機關和行政機關仍不免在一無所知的情況下重復扣押。認為筆者，解決這個問題的最終出路在于通過立法建立不動產的保全登記制度（限制登記制度），通過立法明確規定要把登記作為唯一的有效公示方式。這不僅是理論上要求，更是實務的需要。最高法院2004年的《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》首次對不動產的查封登記進行了司法解釋，在一定程度上彌補了欠缺查封登記制度的缺憾，但作為一種重要的登記制度，僅僅依靠最高法院的一個司法解釋來進行制度構建，未免有些欠妥。

（四）信托登記

信托設立后，信托財產的所有權就由委托人處轉移給受托人，但受托人所取得的只是信托財產的“名義所有權”，因為信托財產最鮮明的特點就是它具有獨立性。我國《信托法》第16條規定：“信托財產與屬于受托人所有的財產（即固有財產）相區別，不得歸入受托人的固有財產或者成為固有財產的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤消、被宣告破產而終止，信托財產不屬于其遺產或者清算財產。”更有甚者，我國《信托法》第17條規定除非有法定情形，信托財產不得強制執行。基于信托財產的獨立性特點，如果不以一定方法將信托財產向不特定的第三人公開，第三人難免會遭受不測之風險。有鑒于此，我國《信托法》第10條特別規定了信托登記制度：“設立信托，對于信托財產，有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的，應當依法辦理信托登記。未依照前款規定辦理信托登記的，應當補辦登記手續；不補辦的，該信托不產生效力。” 但遺憾的是，我國《信托法》一方面將信托登記放在如此舉足輕重的地位，另一方面對信托登記的制度設計卻十分簡單粗糙，無論是《物權法》、《土地登記規則》還是《城市房屋權屬登記管理辦法》對信托登記都一字未提，以致于最終使這個對信托法律關系“生死悠關”的登記問題陷入了法律的灰色區域。

八、結語

不動產登記是物權對世效力和公示原則的基本要求，目前世界上大多數國家和地區均建立了不動產登記制度。由于中國對不動產登記制度尚未進行深入的研究，致使國內立法中不可避免出現了一些制度缺陷，現行的立法不僅零散，而且存在不少錯誤，有的甚至違反物權法的基本原則，這種制度缺陷直接危及當事人的切身利益與市場交易的秩序與安全。盡管物權法已經出臺，但不動產登記制度中存在的大量缺陷仍有待我們進一步消除。我們不僅要繼續為我國不動產物權登記制度尋找科學的理論基礎，而且要力爭為我國制定出一部縝密合理的、具有可操作性的不動產登記法。

注釋

[1]參見孫憲忠：《再談物權行為理論》，載于孫憲忠著：《論物權法》，法律出版社2001年版，第156頁。

[2]參見梁慧星：《我國民法是否承認物權行為》，載于梁慧星著：《民法學說判例與立法研究》，中國政法大學出版社1993年版，第127頁。參見王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社1998年版，第60頁。另參見陳華彬：《論基于法律行為的物權變動——物權行為及無因性理論研究》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》第6卷，法律出版社1997年版，第146頁。

[3] 參見郭明瑞：《物權登記應采用對抗效力的幾點理由》，載于《法學雜志》2005年第4期，第13頁；另參見王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第48頁。

[4] 參見梁慧星：《中國物權法草案建議稿——條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社2000年版，第109頁；參見王利明主編：《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第182頁。參見肖厚國：《物權變動研究》，法律出版社2002年版，第447頁；

[5] 參見于海涌著：《絕對物權行為理論與物權法律制度研究》第一章“典型物權變動模式的分析檢討”，北京大學出版社2006年版，第3頁以下。

[6] 1998年地質礦產部、國家土地管理局、國家海洋局和國家測繪局共同組建國土資源部，但多頭管理的問題依然存在。

[7]《土地登記規則》是指1995年12月18日國家土地管理局施行的新規則，《城市房屋權屬登記管理辦法》是指2001年8月15日公布施行的新辦法。

[8] 陳華彬：《現代建筑物區分所有權制度研究》，法律出版社1995年版，第216頁。

[9] Alex Weill ， Droit Civil ， Les s？retés， la publicité foncière， Précis Dalloz， 1979， no 682.

[10] 法國民法典規定了法定地役權（servitude légale）和約定地役權（servitude conventionnelle），其法定地役權的內涵與我國民法中的相鄰關系大致相當。

[11] 王澤鑒：《民法物權（通則，所有權）》，北京：中國政法大學出版社2001年版，第62頁。

[12] 效力劣后不等于無效，效力劣后的前提就是有效。如果本身無效，根本就無從談起效力的優先與劣后。

[13] 參見《人民日報》2001年11月24日全國地籍工作會議的資料。

[14] 例如：《成都市村鎮房屋產權產籍管理暫行辦法》、《濟南市村鎮房屋權屬登記管理辦法》、《廣州市農村房地產權登記規定》。

[15] 鄒海林：《破產程序和破產法實體制度比較研究》，法律出版社1995年版，第204頁。

[16] 王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第六冊），三民書局1994年版，第194頁。

[17]《土地登記規則》第30條規定：“有出租權的土地使用者依法出租土地使用權的，出租人與承租人應當在租賃合同簽訂后十五日內，持租賃合同及有關文件申請土地使用權出租登記。土地管理部門應當在出租土地的土地登記卡進行登記，并向承租人頒發土地他項權利證明書。”但這里的登記所針對的對象并非租賃權（債權），而是通過租賃方式取得的土地使用權（物權）。

第6篇：不動產登記風險點范文

>> 論買賣合同中違約的風險負擔 試析買賣合同中買方違約的風險承擔 論買賣合同中買方違約的表現形式及風險負擔 買賣合同中在途貨物買賣的風險轉移規則 論國際貨物買賣合同中的預期違約制度 論貨物買賣合同的風險負擔 論國際貨物買賣合同的違約救濟制度 淺談違反國際貨物買賣合同中的賣方違約及救濟的方法 淺析實際履行在買賣合同違約救濟體系中適用的缺陷 國際貨物買賣合同中的違約救濟制度 買賣合同中買受人拒不付款的違約責任承擔問題 信用證合法拒付對買賣合同中買方付款義務的影響 論我國買賣合同標的物風險轉移法律制度 論國際貨物買賣合同中貨物所有權轉移 論彩票合同中買賣合同與射幸合同的分離 論國際貿易中賣方根本違約對貨物風險轉移的影響 從誠實信用原則論“兇宅”買賣合同的附隨義務認定及違約責任探析 合同法中買賣合同標的物風險負擔規則初探 定金合同及買賣合同中的法律風險防范 對買賣合同標的物風險歸屬的思考 常見問題解答 當前所在位置：中國 > 藝術 > 論買賣合同中違約對風險轉移的影響 論買賣合同中違約對風險轉移的影響 雜志之家、寫作服務和雜志訂閱支持對公帳戶付款！安全又可靠！ document.write("作者： 雷 蕾")

申明:本網站內容僅用于學術交流，如有侵犯您的權益，請及時告知我們，本站將立即刪除有關內容。 摘 要：在買受人拒絕出賣人的瑕疵交付違約行為情形下，出賣人仍承擔風險。此時違約阻止風險的轉移；在買受人因自己的原因受領遲延、出賣人未履行交付除提單等有關標的物單證和資料的從義務、買受人接受出賣人的瑕疵交付并不喪失救濟權利的情形下，風險轉由買受人承擔，此時違約不阻止風險的轉移。　關鍵詞：買賣合同；違約；風險轉移中圖分類號：D912.29

文獻標識碼：A

第7篇：不動產登記風險點范文

一、證明材料

證明，作動詞，用可靠的材料來表明或判定人或事物的真實性；作名詞 ，證明書或證明信。

房屋登記中的證明材料，是指房屋登記因法定要件遺失需要證明，或因共有關系事實需要證明的各種相關具有法律意義上的證據材料，由公信力機構出具，起著證明作用，證明和確認登記材料和事實的客觀真實、合法有效，具有一定證據或法律效力的文書。

我們先看一案例：A房屋抵押貸款期滿還款后，從銀行取回房屋他項權證后，不慎丟失了，尋找無果。按照《房屋登記辦法》第四十九條規定，申請抵押權注銷登記的，應當提交下列材料：（一）登記申請書；（二）申請人的身份證明；（三）房屋他項權證書；（四）證明房屋抵押權消滅的材料；（五）其他必要材料。

如果A申請注銷登記，則必須準備齊全上述證件和材料，登記機關才能受理。A已還清貸款，丟失了房屋他項權證，A沒必要再次申請補發房屋他項權證。一般情況下，登記機構會要求A在當地公開發行的報刊上刊登遺失聲明后，作廢已丟失了的房屋他項權證，期滿后，再持遺失聲明、銀行出具證明房屋抵押權消滅的材料及其他材料申請注銷登記。這里遺失聲明就是證明材料，它的作用就是與其它注銷登記需要提供的要件材料結合起來形成一個牢不可破證據鏈條，證實A已償還了銀行貸款，登記機關可以受理A注銷登記申請。

二、什么情況下需要證明材料

1.法定要件遺失

法定要件，根據《物權法》《房地產法》《不動產登記暫行條例》《土地登記辦法》《房屋登記辦法》等不動產登記相關的法律法規和規章規定，申請不動產登記事項時必須提供的材料和要件。

如《房屋登記辦法》第三十條，因合法建造房屋申請房屋所有權初始登記的，應當提交下列材料：（一）登記申請書；（二）申請人身份證明；（三）建設用地使用權證明；（四）建設工程符合規劃的證明；（五）房屋已竣工的證明；（六）房屋測繪報告；（七）其他必要材料。

其中，申請人身份證明、建設用地使用權證明、建設工程符合規劃的證明、房屋已竣工的證明、房屋測繪報告等就是法定要件。這些法定要件結合起來，存在著客觀上的必然聯系，合法依程序發生，證明不動產登記物權來源真實，可以依法記載在不動產登記簿上，取得物權受到法律保護。

當然，申請人身份證明遺失，可以通過公安機關補辦身份證、臨時身份證或戶籍證明等辦法來解決，但其他法定要件遺失后，則只有通過公信力機關出具證明和證明材料形成證據鏈條才能佐證客觀事實存在并確鑿發生。

由于申請人原因遺失了《土地登記辦法》《房屋登記辦法》等規章規定必須提供的法定要件，相關法定機關不可以或不必要補（有時補發可能違法或產生嚴重法律后果）。一是不可以補的，如轉移登記申請中的一方死亡的買賣合同、贈與合同、繼承合同、分割協議等，因為合同一方死亡，只有通過公證機關出具相關證明材料，登記機構才能取信受理申請；二是不必要補的，如申請注銷登記時的房屋他項權證、房屋所有權證書、預告登記證明、在建工程抵押登記證明等。

登記機構依據《房屋登記辦法》《土地登記辦法》等規章規定要求申請人提供法定要件有：房屋權屬證書類的房屋所有權證、房屋他項權證、在建設工程抵押登記證明和預告登記證明等；人民法院、仲裁委員會的生效法律文書；建設用地使用權證明、建設工程符合規劃的證明、房屋已竣工的證明等。

2.共有關系不明

一是申請登記時需要共有關系證明材料的。《房屋登記辦法》第十三條明確，共有房屋，應當由共有人共同申請登記。登記機關依法要求共有房屋登記，應當由共有人共同申請。只有申請人提供結婚證，證明結婚時間節點，登記機構才能知道申請登記的房屋是否為夫妻婚內財產購買，或是婚前財產購買，或根據雙方約定一方所有。上述要求主要基于《婚姻法》第十七條規定，夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有；夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。第十九條規定， 夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規定。夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力。夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。

對于達到法定結婚年齡或離婚后未再婚的申請人，登記機關一般會提示申請人舉證不動產為單獨所有的法定證據，排除共有財產購買可能。

同時，對有撫養（扶養）、監護關系人的申請人提供有效證明材料，也不例外。

如果登記機關不審查共有關系（監護人）證明材料，則登記機關不僅沒盡到審慎責任，還會因此卷入不必要訴訟之中。此為登記機關無奈之舉，但并不違法。

二是不動產分割、轉移和抵押申請時需要的共有關系證明材料。首先，登記機關在受理不動產分割、轉移和抵押申請時，只有物權人才有權處置。但我國部分地方由于歷史上登記制度不健全的原因，出現和存在著“隱性共有人” 現象，尤其在《物權法》和《房屋登記辦法》實施前，對共有財產共同申請登記要求不很嚴格情況下，如房改房、商品房登記在共有人一方名下的情況很多，“隱性共有人”客觀存在（本人在《房屋登記機構審查申請人婚姻狀況的風險與對策》一文中已有論述，載于《中國房地產》2012年第10期）。其次，部分地方登記機構依申請人個人申請，不查驗是否共有情況客觀存在，所以處分不動產（分割、轉移和抵押）時，必須查驗共有關系證明材料。最后，繼承類轉移登記所需的公證書，就是很好的共有關系證明材料。因為登記機構沒有實質審查權利，很難對共同關系人進行審查，依據有關規定，前置公證程序，公證共有關系人，保證繼承登記時不發生意外，降低登記風險。

綜上，共有關系證明材料在房屋登記中，如果申請人不舉證，就不能保證房屋登記的準確性和公正性。

三、證明材料可以采信前提

采信證明材料的首要條件是證明材料來源必須是發證機關或公信力機構出具的，才具有法律效力。其次，就是申請人基本材料中缺少了一項法定要件或共有關系證明材料，補齊了這一法定要件（共有關系）的證明材料，配合其他法定材料，在法理上可以形成證據鏈條，有力證明登記事實（物權來源、轉移、變更）確已客觀發生，真實存在，合法、合程序。則可以受理登記申請，并記載于登記簿。再次，不可濫用證明材料。證明材料可以佐證基本事實，必須經過房地產登記審核委員會多數以上人員同意并簽字。證明材料不能代替法定要件，不可濫用，如果濫用必然導致登記事實不夠嚴肅，甚至經不起推敲，登記機構面臨巨大風險。最后，采用證明材料應控制在一定范圍內，每一業務件只能限定一個或兩個證明材料，多則濫用。

綜上所述，采用證明材料，必須是公信力機構出具的，才能保證登記真實可信，經得起歷史檢驗。

四、婚姻登記記錄證明取舍的利與弊

在不動產登記中，婚姻登記記錄證明在取得不動產和處置不動產登記中尤顯得重要。如“未婚登記記錄證明”反映申請人婚姻狀況，決定登記購置不動產定性為婚前或婚后財產；處置不動產時，沒有婚姻登記記錄證明就不能保護婚姻當事人（隱性共有人）的權利。

當然，民政部門不出具婚姻登記記錄證明，意味著登記機關查驗申請人婚姻狀況不全面，如果登記簿記錄物權登記狀況不真實，利害關系人一旦通過法律途徑維護合法權益，登記機構難辭其責，難卻訴訟風險，難免賠償責任。

不動產登記機構作為代表國家行使登記職責的公信力機構，力求保證登記簿登記結果真實準確，降低登記錯誤帶來的不必要訴訟和賠償風險。同時，要求符合法定結婚年齡的公民出具婚姻狀況記錄證明合法合理。

第8篇：不動產登記風險點范文

【摘要】本文以不動產登記工作實際為出發點，結合相關概念分析當前推進不動產統一登記工作中存在的問題，并剖析問題產生的原因，以順利實施不動產統一登記制度為目標，最后針對性的提出解決建議。

【關鍵詞】不動產登記制度 問題 建議

一、不動產登記制度概述

不動產是指土地、海域以及房屋、林木等定著物。2014年公布的《不動產登記暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）中說明，不動產登記是指不動產登記機構依法將不動產權利歸屬和其他法定事項記載于不動產登記簿的行為。

不動產登記在本質上是國家證明行為，行政機關通過對相對人的財產狀態客觀記錄從而確認權利人合法權益。建立不動產登記制度，實際上是建立系統性的官方設立的不動產檔案，來確保不動產物權這種社會最基本的財產權利的安全和秩序，提高交易效率與交易安全。有利于國家對不動產的管理、進行宏觀調控和征收賦稅。并以此穩定社會基本秩序。

二、不動產統一登記實施中的問題

（一）統一登記信息標準不明確

目前我國不動產統一登記體系建設還不夠完善，沒有明確的信息統計標準，沒有清晰的劃分概念，引起統計工作中大量的沖突，甚至有錯誤信息出現。對于進一步整合登記職責與化構和對不動產權利人合法財產權保護很難真正落實。

（二）統一登記信息平臺不完善

我國目前不動產統一登記信息平臺沒有建設起來完善的共享信息資源系統，一方面政府各部門之間不能實現共享信息資源，導致工作效率低下；另一方面不動產信息目前較為分散，原有的登記機關之間信息互通不能實現，存在違規違法鉆空子的現象，市場秩序和當事人不動產合法權益都將會受到威脅。

（三）統一登記信息監管不到位

我國信息登記監督體工作不到位，在不動產信息登記方面尤其突出。一些不法官員借機謀取私利，出現腐敗現象。不動產登記信息機構分散是導致監督管理不到位的重要原因。

（四）統一登記機構設置不合理

目前我國進行不動產統一登記信息機構設置不合理，機構職能重疊交叉和部分職能真空現象存在。一方面機構冗雜增加了不必要的財政開支，導致行政效率低下；另一方面需要的職能卻出現真空，導致不動產登記體系部分缺失，制約社會經濟發展。有些基層單位對不動產登記機構的不夠重視，將登記職能歸并到其他部門內，制約了不動產登記應有的作用的發揮。

三、不動產統一登記存在問題分析

（一）不動產登記依據不統一

由于各類不動產登記歸屬于各行業部門獨自管理，長期以來相關各部門對口了一系列規章制度指導本部門不動產信息登記，都是基于本部門本行業角度考慮[4]。如《房屋登記辦法》和《±地登記辦法》等就是具有強烈部門行業特色的管理辦法，從國家層面的高度進行信息整合這些法律法規不僅沒有協調各部門信息整合發揮作用，反而成為了不動產統計登記的阻礙。因此，適當修改甚至廢除現行規范性文件是迫切之舉。

（二）機構職能整合存在人為阻力

在統一不動產登記機構與機構職能過程中，勢必涉及到相關部門原有利益和人事調整，那么人為阻力障礙重重。在理順過程中缺乏站在整體的高度統一協調各部門存在問題，導致各個管理機構信息溝通不暢，可能影響到絕大多數人的利益而加大了機構職能整合的難度。

（三）技術標準存在差異

在過渡階段不動產信息登記時，所采用的的技術標準沒有統一。如可能會對同一不動產頒發不同權利證書，且因為測量依據標準不一致登記的信息也不兼容。增加了日后不動產信息平臺建設整合難度與工作量，很難實現信息共享。

（四）信息系統差異較大

在建立不動產登記大數據時，實現高度信息化為重點內容。由于目前依托不同的平臺，平臺建設信息水平有著較大差異，臺賬資料和數據圖形對接聯系不暢，實現數據傳導和共享時需要大量人力物力進行補充完善，致使轉換登記成果和共享資源難度加大。信息系統的建設水平參差不齊，數據差異多樣對于不動產統一登記信息平臺建設是最大障礙。

四、做好不動產統一登記的建議

（D）統一整合不動產辦證機構

建設不動產統一信息登記機構便于提高工作質量與效率，降低行政支出，同時體現了便民利民的服務宗旨。整合統一的不動產辦證機構要注意一下兩個方面：一是堅持服務優先兼顧管理的出發點。不動產統一登記機關要明確以提供給市場公平、便捷的服務為目的，行政管理服務并不是其工作重點；二是注重效率與成本控制間達到平衡。遵循低成本和高效率，體現改革是楦好的服務市場的宗旨。

（二）協調相關部門完善登記體系

在目前不動產登記建設過程中，各個部口協同配合設計相關程序是重要的環節，盡力做好有機銜接不動產管理和登記之間的工作。以房地產交易管理市場來看，國土資源部與住房和城鄉建設部需共同出臺的相關規定，成為不動產統一登記過程中房屋交易管理的有力指導，實現交易登記業務流程無縫對接，為交易安全提供保證。

（三）優化登記技術流程

各類不動產登記相關的事項存在五花八口的狀況，給辦證群眾帶來極大不便。統一登記機構后，統一登記程序的執行就是至關重要的。登記機構應制度上為登記及時、準確地完成創造有利的條件，行動上依法規范對各環節權限與辦理時限進行進一步的明確，統一的申請材料和登記要求。不僅有利于提高登記效率，而且相同程序與技術操作會對加強登記結果公平合法性。

（四）建設功能全面信息共享的平臺

國土資源部應對不動產登記信息系統平臺統一進行構建，相關部門配合對各類登記檔案資料進行移交與整整理。第一，實現不動產登記信息共享，運用數據交換接口等方式相關部門實時互通共享不動產權屬變動狀況等相關信息；第二，建立和推行不動產登記信息依法公開查詢制度，為公眾信息知情權提供保障，并使不動產交易的風險降低，但維護權利人隱私也是應該充分考慮的必要因素。

第9篇：不動產登記風險點范文

被告張某與第三人陳某是夫妻關系，第三人長期在外工作，且不常回家。被告的祖遺房屋被拆遷，被告拿到拆遷款后又添加一些錢購得市區某地70平方米的房屋一套。兩年后，被告找到某中介公司要求出售該房。原告李某欲買房，

也在該中介登記。經中介撮合，雙方以10萬元價格成交。之后，中介公司要求被告出具相關手續，被告即到某街道辦事處開出了“其丈夫已經死亡，且己未再婚”的證明。后中介帶雙方到房產管理部門辦理了房屋轉讓登記手續，原告領取了房屋產權證。原告隨后對該房屋進行了裝修并入住至今。后第三人發現該房屋被賣，即找到房屋管理部門，稱其妻隱瞞事實，謊稱自己死亡，要求撤銷原告的房屋產權證。房屋管理部門根據第三人的請求和出具的相關證據，撤銷了原告的產權證，并通知原告恢復了被告的產權證。現原告以張某為被告，以陳某為第三人訴至法院，要求確認其房屋買賣合同有效，保護他的合法權益。

在《物權法》頒布之前，立法上沒有明確規定，學界爭論頗大，主流觀點是持否定態度的。此種立法及理論上的不明導致了審判實踐上的混亂。新頒布施行的《中華人民共和國物權法》可以說是我國民法體系中一部里程碑式的法律，在這部法律中確立了許多新的重要民事法律制度，不動產物權的善意取得制度就是其中一項重要制度。《物權法》第106條規定：無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應該登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。以上案例中涉及的問題用《物權法》的該歸定來解決就不會存在任何爭議了。案中的原告受讓不動產房屋主觀上是善意，即他有理由信賴第三人有權處分該房屋，并以合理的價格轉讓，且辦理了房屋轉讓登記，他就取得了該房屋的所有權。案中第三人陳某的損失有權向本案中的被告張某追償。

二、不動產善意取得的概念性界定

傳統的善意取得概念，將標的物限定為動產，一般表述為：無權處分他人動產的占有人，在不法將動產轉讓給第三人以后，如果受讓人在取得該動產時出于善意，就可依法取得對該動產的所有權，受讓人在取得動產的所有權以后，原所有人不得要求受讓人返還財產，而只能請求轉讓人（占有人）賠償損失。

本文描述的不動產善意取得，是將善意取得的標的擴張到不動產領域，包括諸如船舶、車輛、飛行器等以登記為公示方式的特殊動產。但此處的不動產不包括未經登記的不動產。我國因國情所限，尚未建立起健全的不動產登記體系。

綜上，我將不動產善意取得界定為：第三人出于善意信賴不動產（包括以登記為公示方式的特殊動產）登記簿的登記，而與登記記載的權利人發生交易，并且該轉讓的不動產已經登記于該第三人名下，此時，若登記記載的權利人與真正權利人不符，善意第三人也即時取得不動產所有權，而不受真正權利人追奪，真正權利人只能請求登記記載的權利人或有過錯的登記機關賠償損失。

三、對不動產善意取得的態度及其評析

我國現行法律體系對不動產登記采用了登記生效主義的體例。在房屋產權變動方面，《城市房地產管理法》第60條規定：“非經登記，土地和房屋不發生物權設立、變更、移轉和消滅的法律效力”。《土地登記規則》第25條規定：“不經變更登記的土地使用權、所有權及他項權利的轉移，屬于非法轉讓，不具有法律效力。”建設部《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》第18條規定：“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產權登記的，其房屋產權的取得、轉移、變更和他項權利的設定，均為無效。”2003年6月1日起施行的《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案的運用法律若干問題的解釋》第十一條規定：“對房屋的轉移占有，視為房屋的交付使用，但當事人另有約定的除外。房屋毀損、滅失的風險，在交付使用前由出賣人承擔，交付使用后由買受人承擔……”，該條并沒有改變登記作為不動產物權產生，變更的生效要件的立場，只是針對我國缺乏健全規范的登記制度的現狀，明確責任、風險承擔的做法。至于我國目前的登記機關是實行形式審查還是實質審查，尚存爭議。但主流觀點認為我國宜采用實質審查主義。根據對我國現行登記制度的分析，我們可以清楚地看到，在我國現行的登記制度下，登記應具有公信力，從而，善意取得制度有適用于不動產的空間。

四、《物權法》頒布前善意取得的法律狀況

《物權法》之前我國立法上沒有明文規定不動產的善意取得問題，但現行法中有一條明顯涉及該問題，這就是《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若

干問題的意見》第89條的規定：“共同共有人對只有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產的，應當維護第三人的合法權益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。”對該條司法解釋，學者有三種看法：第一種看法認為，本條司法解釋確立了我國的

善意取得制度，在司法實務中依照這一司法解釋，全面適用善意取得原則；第二種看法認為，本條司法解釋明文限制在共同共有財產交易的場合，才適用善意取得制度，在更廣闊的一般財產的交易場合，則排除在外，因而，確立中國完整的善意取得制度，路途尚遠；第三種看法從該司法解釋演變生成的歷程出發，認為，本條司法解釋規定對共同共有財產可以適用善意取得制度，其實仍然是指共同共有的不動產，主要是指共同共有的房屋。筆者贊成第三種觀點，因為它綜合運用了語法解釋，系統解釋、歷史解釋、字面解釋的方法對該條文字進行理解，由此可見，我國只是部分承認了不動產的善意取得制度，對于共同共有不動產以外的因登記瑕疵而產生的不動產善意取得制度未作規定。同時，我們還要看到，這種司法解釋對不動產善意取得的承認從效力上，明確性上，可操作性上都是不夠的。因此，盡管該司法解釋早在1988年就通過了，但在實踐中遇到此類案件時，不同法院仍有不同的理解，從而產生不同的判決。比如，有這樣一個案子：孫某與丁某系夫妻關系，共同經營拉達轎車一輛，因家庭矛盾，夫妻發生糾紛，妻丁某于92年2月14日，在未與其夫孫某協商的情況下，以8萬元價格把轎車賣給了李某甲，并于當天到市交通部門，謊稱其夫孫某外出辦事，辦理了車輛過戶手續，把車籍轉到李某甲名下，但雙方未交車交款。后丁某覺得8萬元價格低，又于2月22日將車以8萬4千元的價格賣給李某乙，當日李某乙向丁某付清了車款，丁某將車交給了李某乙，但未辦理車籍過戶手續。次日，原告孫某發覺此事，立即將行車證扣留并至法院，請求法院對擅自出賣的轎車確權。經法院查明：轎車系孫某、丁某的夫妻共有財產，丁某未與夫協商擅自處分該共有財產。但李某甲、李某乙二人對丁某的擅自處分行為皆不知情，屬善意。法院根據《中華人民共和國民法通則》第五十八條、第六十一條、第七十八條及有關法律規定，判決如下：一、丁某與李某甲間的買賣無效；二、轎車歸原告孫某和丁某共有；三、丁某與李某乙間的買賣無效，丁某返還給李某乙車款，并賠償占有此款期間的利息151.20元；四、發生糾紛期間的汽車經營損失，由被告丁某承擔。在本案中，法院就沒有適用該司法解釋來保護善意第三人對轎車的所有權。

五、對不動產善意取得制度的態度及其評析

肯定說中具代表性的觀點有如下幾種。認為：“既然不動產交易也會因登記錯誤、疏漏，未登記等原因發生無權處分問題，如果不動產交易中第三人取得不動產時出于善意，則從保護善意第三人，維護交易秩序的目的出發，應當允許第三人獲得不動產的所有權”。這就是從登記瑕疵的不可避免性和維護交易安全的角度出發論證不動產善意取得的必要性。另有學者從善意取得制度的理論基礎及現行登記效力制度出發進行論證。例如，認為不動產善意取得的理論基礎是占有、登記；其制度基礎是登記生效主義，賦予登記以公信力。還有觀點認為，不動產善意取得的倫理基礎是人的互相尊重，不動產善意取得的經濟基礎是交易安全；不動產善意取得的理論基礎是登記公示推定力與公信力。還有從維護不動產登記的公信力，保障不動產交易安全與便捷，穩定社會經濟秩序，構建完善的善意取得制度角度論證了建立不動產善意取得制度的必要性。總體而言，持肯定說的學者分別從不同角度論證了善意取得制度應可以適用不動產領域，雖然論證得不是很全面，但仍具有一定的啟發性。

否定說分為兩種觀點。第一種觀點認為不動產登記具有公信力，通過公信原則對不動產交易安全給予保護便已足夠，不必另設不動產善意取得制度。這就涉及到登記公信力和善意取得制度的關系問題。所謂物權登記的公信力是指：物權登記機關在其物權登記簿上所作的各種登記，具有使社會公眾相信其正確，全面的效力。以上那種將登記的公信力和善意取得制度相分離的觀點是錯誤的。通過公信原則保護善意第三人的利益不符合物權法定原則。根據這一原則，不僅物權的種類、內容不得任意創設，就是物權的取得方式亦應符合法律規定，否則不予承認。而物權取得方式，根據各國法律規定，只有原始取得（如添附）與繼受取得（如買賣），卻并沒有公信原則可作為物權取得方式的。因此，公信力作為一項制度，欲使受讓人取得受讓物權，非善意取得制度不可。綜上，登記公信原則與善意取得制度的關系應表述為：公信力是善意取得制度的法律基礎，善意取得制度是公信力的結果與表現，基于動產占有的公信力推導出了動產的善意取得，基于不動產登記的公信力演繹出了不動產的善意取得。

否定說的第二種觀點認為，當代不動產普遍建立了不動產登記制度，由于不動產登記薄的普通公開性，任何人均不得宣告自己不知道登記的內容，這樣，主觀意義的善意已經不再有可能得到確認。這種觀點是值得商榷的。首先，它沒有認識到登記瑕疵的不可避免性。盡管在承認登記公信力的國家，登記實行實質審查，但由于各方面原因，并不能使登記恒為準確。其次，該觀點隱含著這樣一個理念，即公示公信原則的標準為客觀標準，而善意取得的標準為主觀標準，而在不動產領域，只有推定的客觀善意，而無主觀標準，因此，無法適用善意取得制度。那么，何為主觀意義的善意，何為客觀意義的善意，該觀點中并未解釋清楚。所以，否定不動產善意取得制度的觀點是值得商榷的。

六、結束語