聚合服務著作權論文

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一、引言

內容聚合型網絡應用只是一種流行的說法，本身并無嚴格的定義。它大致是指那些通過搜索引擎、數據挖掘、網絡鏈接、轉碼等網絡技術，將分散在網絡空間的文件資源整合起來，使得網絡用戶能夠通過一站式平臺訪問該文件資源的網絡服務。各種通用的或專門的具有跨站點內容搜索和播放服務的站點，就屬于典型的內容聚合服務站點。從這一意義上講，網絡內容聚合服務引發的版權問題，并非著作權法上的全新問題。不過，隨著移動網絡的迅速發展，網絡渠道服務與內容提供之間的界限進一步模糊化，網絡用戶對聚合型網絡應用的依賴進一步加深。內容聚合服務提供商強化對“渠道”和網絡用戶界面的控制，導致內容提供商被進一步邊緣化。在這一背景下，版權作品傳播所帶來的利益，也在朝著對“渠道”更加有利的方向被分配。這一趨勢引起著作權人和內容提供商的普遍不滿，于是公共媒體上爭議四起。前一段時間“今日頭條”案的版權爭議以及更早的關于網絡視頻網站的盜鏈爭議，就是典型的代表。這些典型案例也促使學術界重新審視十幾年前就已經定型的網絡版權規則。有跡象表明，移動網絡技術的進步已經打破了電腦網絡時代服務提供商與內容提供商之間的利益平衡關系。著作權法需要新一輪的“再平衡”，以適應移動網絡時代的現實需要。

二、日益模糊的“渠道”與“內容”

邊界在傳統電腦時代，聚合型應用的典型代表實際上是搜索引擎服務。雖然版權界一直將搜索引擎視為所謂的網絡信息定位工具，這并不妨礙搜索引擎及衍生服務在用戶心目中實際上已經成為一種強大的內容聚合工具。傳統的搜索引擎服務與第三方內容之間有相對清晰的界限。搜索引擎網站在搜索界面向用戶提供指向第三方內容網頁的搜索結果條目。用戶點擊相關條目，通用的瀏覽器一般會跳轉到第三方內容提供商的網頁。搜索引擎服務商一般并不控制通用瀏覽器呈現第三方作品的方式；而內容提供商也能夠合理預見，自己頁面在該瀏覽器上的呈現方式不受搜索引擎服務商影響。在這一技術背景下，用戶端“瀏覽器的跳轉”相當于“渠道”向“內容”過渡的服務移交儀式，比較清楚地界定了兩類服務商之間的界限。基于搜索鏈接的“瀏覽器的跳轉”，對用戶而言，已經相當地方便和快捷，對用戶的心理感受有直接的影響。相關作品通過關鍵詞搜索就能輕松找到，點擊鏈接就能夠即時獲取。網絡用戶無需特別留意提供該內容的網站地址和名稱。這一點點的變化就使得搜索引擎等信息定位工具的重要性更加凸顯——網絡用戶的注意力的天平實際上不可避免地向搜索引擎服務商傾斜。在很多用戶看來，互聯網的入口是搜索引擎，而不是一個個內容站點。盡管如此，現有的著作權法的立法者還是相信，將搜索引擎服務提供商定位為“渠道”，而不是“內容”提供商，能夠在它和被鏈接網站（著作權人）之間維持一種利益上的平衡。那些自愿選擇對公眾開放的內容提供商也的確接受了這樣的制度安排。搜索引擎服務商幫助被鏈接網站擴散作品，從而獲得更多的公眾注意力；被鏈接網頁的地址和內容得以完整呈現，這保證被鏈接網站能夠從網頁瀏覽量的增加中獲得相應利益。如果被鏈接網站不滿意這一安排，則可以利用在網站Robots協議中排除搜索引擎的網絡爬蟲機器人。主流的搜索引擎服務商大致遵守這一習慣。這樣，它們就可以擺脫了著作權法上嚴厲的直接侵權責任的威脅。不過，從著作權法的角度看，移動網絡環境下的各種應用所提供的搜索平臺服務與傳統的搜索引擎還是有較大的差別：首先，在移動網絡下，包括搜索引擎服務在內的各種網絡應用對于獨立第三方瀏覽器的依賴不復存在。搜索引擎服務提供商使用個性化的瀏覽器，可以任意定義用戶界面和功能菜單。電腦網絡時代內容提供商對瀏覽器呈現作品方式的合理預期，在移動網絡時代不復存在。內容提供商無法再預知各種手機應用的界面將如何呈現自己的內容，因而無法預知作品傳播過程中自己的商業利益能否得到保障。其次，移動網絡客戶端運算能力與閱讀界面的限制，導致“渠道”和“內容”的關系被重新定義。

如我們所知，手機或平板電腦的界面比較小，瀏覽器在呈現網頁時不再像電腦界面那樣充分地呈現一些次要的信息，比如網站標志、網頁地址等。即便這些內容勉強以很小字體呈現，也難以引起用戶注意。這反過來促使用戶更依賴于聚合應用的渠道，而忽略了內容提供商的重要性。如果移動終端應用的設計者進一步濫用自己對于瀏覽界面的控制，會進一步強化用戶對“渠道”的依賴。比如，最極端的做法是，不在瀏覽界面上呈現內容提供方的地址，不呈現頁面上的特征性內容，等等。這樣，內容提供商的角色被淡化，“渠道”服務提供商喧賓奪主，成為真正的控制者。最后，公眾獲取信息的方式變革也導致內容提供商地位不可避免地衰落。傳統的內容提供商能夠提供的信息量有限，而聚合型網站卻能在很短的時間內匯聚眾多內容提供商的內容鏈接，大大改善了用戶的虛擬的訪問體驗。比如，如果“今日頭條”可以不加限制地鏈接所有內容網站，它給用戶帶來的體驗就是“今日頭條”幾乎能夠提供互聯網所有的內容。另外，搜索引擎服務商根據用戶個人偏好推薦內容的網絡技術和商業模式已經非常成熟。這使得大而全的網絡內容聚合服務提供商也能夠迎合每個受眾的個性化需求。用戶越多，服務商的聲譽愈隆；而新增用戶服務所需的邊際成本幾乎為零，因此此類聚合型平臺呈現出很強烈的“自然壟斷”趨勢。市場上能夠生存的“渠道”很快就具有了支配地位。分散的內容提供商與它進行版權交易談判時，談判能力必然被削弱。內容服務商要獲得聚合型平臺那樣的控制力，必須收集海量的內容。這需要支付巨額的交易成本，對絕大多數內容提供商都是不可想象的。理解上述移動網絡技術進步的大背景，對于我們理解聚合型網站所引發的版權問題，非常有幫助。移動網絡的普及，導致那些被貼上“渠道”標簽的聚合型網絡應用削弱甚至取代了“內容”提供商的角色。相應地，“渠道”服務提供者從作品傳播過程中所獲得的利益也超過傳統的“渠道”服務提供商（比如基礎通訊服務、傳統搜索引擎提供商等）。“渠道”和“內容”邊界模糊之后，著作權法下強化“渠道”服務商的著作權侵權責任的壓力就迅速增加。接下來，本文對移動網絡環境下比較典型的“加框鏈接”和“網絡轉碼”行為進行深入分析，揭示著作權法應對網絡技術進步的合理措施。

三、名實不符的網絡加框鏈接

所謂加框鏈接，是指“設鏈者將自己控制的面向用戶的網頁或客戶端界面分割成若干區域，在其中部分區域利用鏈接技術直接呈現來自被鏈接網站的內容。用戶在瀏覽被鏈接內容過程中，依然停留在設鏈者控制的頁面或客戶端界面上。這樣，用戶所獲得的瀏覽體驗與設鏈者自己直接提供相關內容時的體驗大致相當……在具體案件中，設鏈者對于設鏈頁面的技術干預程度不盡相同，這可能使得其鏈接行為實際上處于普通鏈接與加框鏈接之間的模糊地帶。比如，設鏈者可能不完全屏蔽被鏈接網頁內容，但是在被鏈接網頁上設置顯著的返回按鈕引導用戶返回設鏈者的搜索界面。”加框鏈接的爭議在傳統互聯網絡中就已經存在，但是在移動網絡時代更加突出。如前所述，移動網絡用戶基于內容聚合型應用獲取版權內容的習慣更加明顯。聚合型應用即使不采用極端的加框鏈接技術，只要最低限度地維持瀏覽框的存在，并向用戶提供方便地回到該應用的主界面的快捷鍵，就能夠維持相當的用戶粘性，并最大限度地切分作品傳播所帶來的利益。加框鏈接使得終端用戶可以通過設鏈者提供的客戶端直接訪問第三方網絡資源，而無需跳轉到該第三方控制的網頁界面。依據現行著作權法和相關司法解釋，最有可能限制加框鏈接的是所謂的“信息網絡傳播權”。

不過，“信息網絡傳播權”侵權采用所謂的服務器標準5。直接侵權人只有將版權作品上傳到服務器上并對外提供，才侵害此項權利。“被鏈接作品的信息網絡傳輸行為由被鏈接網站完成,而作品的呈現或播放由用戶或被鏈接的站點完成。這兩類行為都沒有設鏈者的直接參與。沿著這一思路,著作權人無法追究加框鏈接的設鏈者的直接侵權責任。”在中國的司法實踐中，法院可能通過兩種變通的途徑追究加框鏈接者的法律責任。其一，先推定設鏈者自行上傳了版權內容，然后要求設鏈者舉證推翻。法院對反駁證據提出很高的要求，最終導致設鏈者無法推翻該推定，從而被迫承擔直接侵權人責任。其二，在著作權法之外，追究設鏈者所謂的不正當競爭責任。不過，這兩種變通途徑有很大的不確定性，著作權人或被鏈接網站未必總能夠實現自己的目標。在難以利用現有著作權法禁止加框鏈接的情況下，希望阻止加框鏈接的內容提供方，可能會采取技術上的反盜鏈措施阻止外部的加框鏈接，或者在網站的Robots協議中排除已知設鏈者的網絡爬蟲機器人的訪問。反盜鏈措施并不一定符合著作權法上的“技術保護措施”的最低限度的要求，因而該保護措施本身可能無法得到著作權法的保護。這樣，盜鏈與反盜鏈就可能演變成叢林規則主導的無聊游戲。在Robots協議中排除網絡爬蟲機器人，具有法律上的效果。尊重Robots協議可能被視為整個網絡行業的習慣。如果法院愿意，很有可能將遵守Robots協議視為所謂的社會公德或商業道德，從而對當事人產生法律意義上的約束力。一旦設鏈者的網絡爬蟲被Robots協議排除，則事實上導致設鏈者不再能大規模獲取內容提供方網站的作品信息，也就無法從事類似“今日頭條”的實時的作品推薦閱讀業務。

不過，通過Robots協議排除的只是網絡爬蟲機器人，法律承認這一排除的效力并不等同于否定加框鏈接的合法性。如果設鏈者采用人工瀏覽并設置鏈接方式，依然可以規避Robots協議的限制。上述分析表明，現有的著作權法選擇忽略加框鏈接與普通鏈接的技術差異，導致著作權人并不能非常有效地阻止設鏈者利用加框鏈接從作品傳播中獲得實質性的利益。在移動網絡的著作權人或用戶看來，設鏈者利用加框鏈接在自己控制的客戶端或頁面展示來自第三方站點的版權作品，與設鏈者自己上傳并對外提供作品，并無本質差別。這一結果明顯不合理。立法者應當放棄嚴格的“服務器標準”，使得信息網絡傳播權侵權的控制范圍在適當情況下延伸到加框鏈接。這樣，著作權法才能避免陷入過度技術化的泥潭，能夠及時適應技術的發展變化，重新恢復作品傳播過程中相關主體之間的利益平衡關系。

四、跨越網絡邊界的轉碼行為

到目前為止，移動網絡終端與傳統電腦的信息處理能力還存在實質性的差異（盡管這一差異在迅速縮小）；相應地，移動網絡終端的操作系統、瀏覽器等應用與個人電腦有相當的差別。因此，很多面向電腦終端的網頁無法在手機端的瀏覽器正常顯示。于是，一些內容聚合服務的提供商利用所謂的網頁轉碼服務來跨越兩類網絡終端之間的技術鴻溝，使得移動網絡客戶端用戶也能夠比較滿意地瀏覽傳統網站的網頁。內容聚合型網站在提供轉碼服務時，除了彌補移動網絡終端技術性能上的不足、改善用戶體驗外，更有商業模式上的考慮。在轉碼過程中，聚合型應用常常有選擇地剔除原網站的附帶信息，比如原網站特征信息、廣告、補充內容等等。轉碼者對原網站內容的改動，必然會影響到原網站的利益。原網站既可能提出著作權侵權指控，也可能提出與著作權無關的不正當競爭指控。由于著作權人既可能是被轉碼的網站，也可能獨立于該網站。因此，這兩類指控經常是相互獨立的。認識到這一點，對于理解后文的分析思路有重要意義。后文僅僅關注著作權法問題，對于反不正當競爭問題不再討論。技術上，轉碼可以通過臨時復制和永久復制（更準確地說，應該是較長時間的復制）兩種方式實現。所謂臨時復制，即轉碼者根據移動網絡客戶端用戶提交的訪問請求，臨時在服務器端復制被轉碼的網頁文件并轉碼，然后將轉碼后的數據傳輸給用戶。在用戶獲得有關數據實現瀏覽后，轉碼者服務器隨即刪除轉碼過程中臨時保存的文件數據。所謂永久復制，是指在完成轉碼服務后，服務器端較長時間保留轉碼后的文件；其他用戶有相同訪問請求時，再次向該用戶提交該轉碼后的文件。

顯然，轉碼者在服務器上保留轉碼后的文件，可以避免重復轉碼行為，節省服務器資源，提高網絡傳輸效率。在著作權法下，分析轉碼行為是否合法，首先要看轉碼者是否從事了著作權法意義上的復制或信息網絡傳播行為，然后再看它是否有合理使用之類的侵權抗辯。如前所述，轉碼者在提供服務過程中，不可避免地要復制（臨時或永久）轉碼的內容并通過信息網絡傳輸。因此，轉碼行為的確落入了著作權法限制的行為類別之中，有侵害著作權的可能性。接下來的問題是，此類復制和后續的網絡傳輸行為是否構成著作權法意義上的合理使用。這一問題并沒有一成不變的答案。在移動網絡與傳統電腦網絡壁壘森嚴時，兩個網絡實際上代表著界限分明的兩個市場。移動網絡的轉碼服務使得大量移動網絡用戶能夠自由瀏覽版權作品，而這些用戶原本并非著作權授權時計算在內的目標群體。換句話說，轉碼行為實際上人為地擴大了版權作品的受眾范圍，而著作權人并沒有獲得額外的市場利益。其中的道理就像，著作權人授權他人通過無線電視網絡公開傳播節目，而互聯網服務商通過轉碼使得網絡用戶在電腦上也能同步收看該電視節目。因此，在移動網絡發展的早期，轉碼服務可能大大超出著作權人的預期，對著作權人的市場利益有實質性的影響，不應被認定為合理使用。因此，并不奇怪，在盛大文學有限公司訴百度公司案中，一審法院指出：“百度公司以WAP搜索方式提供涉訟作品內容的行為使用戶無需訪問第三方網站即可完整獲得內容，其已超出了提供搜索引擎服務的正常范圍，不屬于法律規定的免責情形……百度公司直接、完整地將涉訟作品放置在其服務器上，由用戶以點擊小說搜索方式向用戶提供涉訟作品，該行為屬于復制和上載作品的行為，并通過網絡進行傳播，構成直接侵權。”不過，隨著信息技術的飛速進步，移動網絡客戶端性能大幅提高，移動網絡與傳統網絡之間的物理界限逐步縮小。這時候，用戶通過移動網絡終端訪問傳統電腦網絡的障礙幾乎消失，轉碼服務不再起到聯通兩個獨立市場的巨大作用，更多地是改善客戶端顯示效果或用戶體驗。移動網絡與傳統電腦網絡的融合趨勢，也導致著作權人產生統一的市場預期。

在發放版權許可時，著作權人就預期到被許可對象將同時向無數的移動網絡用戶傳輸作品。這時候，如果轉碼服務只是起到幫助被許可人更有效傳播作品的作用，而沒有突出成為獨立的傳播者，則這一行為被視為合理使用的可能性還是存在的。不過，這里的前提依然是，轉碼服務依然應當謹慎保持被轉碼網站的完整性，不然轉碼者本身可能被視為獨立的內容提供者，而無法獲得合理使用抗辯的庇護。有些人可能會拿那些與轉碼行為十分接近的“服務器緩存”行為來類比移動網絡轉碼行為。“服務器緩存”，是網絡服務提供商為了提高網絡訪問速度，在自己的服務器上臨時存儲用戶訪問的網頁的內容，在遇到后續相同的訪問請求時，直接向用戶提供緩存的頁面。在符合嚴苛的限制條件的情況下，緩存行為被視為合理使用。這里的限制條件具體包括，“網絡服務提供者為提供網絡傳輸效率”而“自動存儲”、“未改變自動存儲的作品”、不要影響原網絡服務提供者獲得反饋信息、根據原網絡服務提供者的服務變化及時做相應調整等。從著作權法的角度看，這些限制性條件與其說是為了保證緩存者不改變被緩存網頁的內容，還不如說是為了避免緩存者成為獨立的“內容”提供者。因為著作權法關心的是行為人是否復制或傳輸作品，至于是否影響被緩存者獲取信息、是否改變訴爭作品之外的網站信息等，與著作權法所控制的行為并無直接關聯。轉碼服務與“服務器緩存”對于著作權人市場利益的影響有很大差別。“服務器緩存”只是在一定程度上改善了用戶的訪問體驗（速度更快），但是并沒有增加了網絡受眾的范圍，因為相關受眾在不存在緩存的情況下，原本就能夠通過緩存者提供的基礎網絡服務獲取相關作品。

因此，“服務器緩存”在一定條件下被認定為合理使用，是可以理解的。在移動網絡與傳統網絡之間界限分明時，轉碼服務則實質性地增加了作品的受眾范圍，違背著作權人的預期。如前所述，在移動網絡和傳統網絡逐步融合后，轉碼服務可能不再實質性改變受眾范圍，與服務器緩存對著作權人利益的影響程度更加接近了，因而有可能被認定為合理使用。國內學術界有意見認為，臨時復制和永久復制所對應的兩種轉碼方式的著作權法后果不同。前者是臨時復制，不受著作權法約束；而后者則起到替代原內容提供商的作用，應當被禁止。認為著作權法不應將“臨時復制”視為“復制”的意見，常常強調臨時復制本身“時間短暫”、“沒有獨立的經濟價值”、網絡用戶瀏覽過程中的臨時復制合法等理由。其實，著作權法上的復制，時間長短并無一定標準；能夠實現網絡瀏覽的臨時復制居然沒有獨立的經濟價值，不合邏輯；用戶瀏覽過程中的臨時復制合法，并不妨礙臨時復制被認定為著作權法上的復制。對前述反對將臨時復制視為復制的意見的進一步反駁超出本文的范圍。從轉碼服務實現商業目的的角度看，轉碼服務過程中的臨時復制或永久復制的區分，只在技術層面有意義，在法律上沒有意義。如我們所知，對于著作權人和終端用戶而言，這兩種轉碼服務的客觀后果都是使得原本不能訪問或不能以滿意方式訪問版權作品的用戶得以訪問或接觸該作品。臨時與永久復制，只是增加或減少轉碼者的服務器負擔；對于著作權人或網絡用戶而言，轉碼者究竟是臨時還是永久復制，很難查證，也漠不關心。

因此，臨時與永久復制的差別可以忽略不計。就像Areo案中美國最高法院法官在忽略被告通過“單個天線加網絡”的傳輸與傳統有線電視網路傳輸的技術差異時所說的那樣，該技術差異對于用戶而言并無意義，對于廣播者也沒有意義。很難理解這種對終端用戶和廣播者而言都無法感知的技術差異為什么在法律上卻是關鍵的。回到本文關注的轉碼服務，如果永久復制的轉碼應當被禁止，那么臨時復制的轉碼也不應例外。

五、結論

技術進步與著作權法的再平衡關于內容聚合服務的著作權法規則是歷史的產物。在當時的技術背景下，立法者考慮了“渠道”和“內容”服務提供者的角色分工、預防侵權的成本、從作品傳播中獲利程度等因素，確立起非常精細的利益平衡規則。這一規則對于“渠道”和“內容”有非常細致的技術性區分，大大增加了法律的確定性。但是，過度技術化也有明顯的負面后果。一旦技術進步，已有的利益平衡關系就可能被打破，法律規則的調整就變得不可避免。從傳統互聯網到移動網絡，網絡技術進步實際上模糊了“渠道”與“內容”服務提供商的邊界。“渠道”服務提供商利用所謂的加框鏈接或轉碼服務，從作品傳播過程中獲得更多的利益。著作權法應該放棄嚴格的“服務器標準”標準，使得信息網絡傳播權能夠覆蓋加框鏈接行為。對于網絡轉碼服務，法院則應考慮移動網絡與傳統互聯網從分離到逐步融合的事實，根據個案的具體情況認定它構成版權侵權或合理使用。法院在適用著作權法規則時，不應滿足于現成的“渠道”或“內容”的標簽，而應當努力透過紛繁復雜的技術表象，了解作品傳播過程中真實的而且不斷變化的利益分配關系，從而做出正確的選擇。

作者：崔國斌 單位：清華大學法學院