財產保全的相關規定精選(九篇)

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第1篇：財產保全的相關規定范文

關鍵詞：輪候查封制度；立法現狀；查封標的物

中圖分類號：DF5 文獻標志碼：A文章編號：1673－291X（2011）11－0152－02

我國的輪候查封制度借鑒于德、日等國的“再查封制度”及美、英等國的“優先分配制度”。通過同一法院或不同法院對同一查封財產以“前后相序”的錯位式查封對法院的多個查封行為予以認可，這對規范當前人民法院查封、扣押、凍結財產措施，維護當事人的合法權益，切實解決當前“執行難”的痼疾，具有重要意義。

一、關于輪候查封制度概念的思考

輪候查封制度發端于2004年2月10日最高人民法院、國土資源部、建設部聯合的法發[2004]5號文件，即《關于人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》（以下簡稱《通知》）。依《通知》第19條、第20條之規定，在我國確立了輪候查封制度，只不過其范圍限于土地使用權、房屋這兩種最典型的不動產；其后， 2005年1月1日實施的最高人民法院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（以下簡稱《規定》），將輪候查封制度適用的范圍擴大到所有的財產，依《規定》第28條，規定了普遍意義上的輪候查封制度。而后，公安部2008年8月16日修訂的《機動車登記工作規范》第54條對機動車輛的輪候查封問題予以明確規定；國土資源部于2007年12月30日公布的《土地登記辦法》第67條對于土地使用權的輪候查封登記進行了細化規定。

基于以上相關規定，通說認為，“輪候查封就是對其他人民法院已經查封的財產，執行法院依次按時間先后在登記機關進行登記，或者在該其他人民法院進行記載，排隊等候，查封依法解除后，在先的輪候查封自動轉化為正式查封的制度?！盵1]但筆者認為，該定義拘泥于相關規定，未能反映我國的司法實際，其中的一個問題是同一法院不同職能部門也可能發生輪候查封，如立案庭與民庭進行的訴前保全或訴中保全措施與執行庭的執行措施也有可能發生輪候查封的情形；同一法院在其他法院登記的輪候查封，在原查封依法解除后，同一法院在先的輪候查封自動轉化為正式查封，也會發生同一法院數查封形成輪候查封的情形。

基于以上分析，筆者認為，我國的輪候查封制度，是指對其他人民法院或同一法院不同職能部門已經查封的財產，執行法院在登記機關進行登記或者在其他人民法院進行記載，查封依法解除后，在先的輪候查封自動轉化為正式查封的制度。

二、我國輪候查封制度的立法背景及立法現狀

2004年2月10日前，我國民訴并未規定輪候查封制度，針對多個法院對同一查封財產的查封、凍結，僅簡單規定“不得重復查封、凍結”，如《民事訴訟法》第94條第4款及《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第282條之規定。由此可見，重復查封是法律所排斥和禁止的。然而，對于其后因保全和執行的需要所必須的查封如何處理，并無相關的制度設計，而僅以“不得重復查封、凍結”的原則性規定顯然難以遏制惡意逃債人通過形式上 “合法”的手段逃避債務。以房地產為例，依據法律規定，如果該房地產已被足額全部查封，則后來準備查封的單位不得重復查封；若該房地產未被足額全部查封，則可對其余值進行查封。這樣的制度設計使得惡意逃債人有隙可乘，例如債務人可與第三人串通虛構債權債務關系，由第三人請求法院查封其財產，率先進行財產保全，這樣就使被查封財產有了一個“金剛不壞之身”，使得真實合法的債權難以實現。而且，該做法與世界較為通行的民事執行規則不符，“事實上，目前在世界上其他國家的民事執行立法中，一般都允許實行再查封，關鍵是如何有序地查封?！盵2]

基于此，《通知》中首先在土地使用權、房屋這兩種最典型的不動產領域確立了輪候查封制度，進而國土資源部于2007年12月30日公布的《土地登記辦法》中對于土地使用權的輪候查封登記進行了細化規定。其中，2005年1月1日實施的《規定》將輪候查封制度適用的范圍擴大到所有的財產，從而在我國確立了一般意義上的輪候查封制度。

三、我國輪候查封制度的幾個問題的思考

（一）輪候查封的效力問題

輪候查封作為查封的一種特殊情形，其效力并不等同于查封的效力。筆者認為，查封的生效與輪候查封的生效是兩個既有聯系又具有根本區別的概念，輪候查封的生效并不當然引起查封的生效，從本質上講，輪候查封在效力上具有期待性和不確定性，即輪候查封是一種期待權，是否能夠實際引起查封的效力并不是確定的。

依據《最高人民法院關于查封法院全部處分標的物后輪候查封的效力問題的批復》（2007年9月11日法函[2007]100號）之規定，“根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（法釋[2004]15號）第二十八條第一款的規定，輪候查封、扣押、凍結自在先的查封、扣押、凍結解除時自動生效，故人民法院對已查封、扣押、凍結的全部財產進行處分后，該財產上的輪候查封自始未產生查封、扣押、凍結的效力?！庇纱丝梢姡海?）輪候查封并不當然引起查封的效力，自人民法院送達協助執行通知書并完成輪候查封登記時起，輪候查封生效，但輪候查封的生效并不意味著查封的生效，輪候查封的生效與否取決于查封在先的法院對于查封標的物的處理情況。（2）查封在先的法院對于查封標的物的處理情況直接影響輪候查封的效力。具體說來，查封法院依法解除對查封標的物查封后，排列在先的輪候查封自動轉為查封，產生查封的效力；查封法院對查封標的物全部處理，排列在后的輪候查封自動失效，并不實際產生查封的效力；查封法院對查封標的物部分處理的，對剩余部分，排列在后的輪候查封自動轉為查封，對該剩余部分產生查封的效力。因此，輪候查封只有在查封在前的法院對查封物不處理或處理后尚有剩余時，才能發生查封效力，否則并不實際產生查封的效力。

（二）輪候查封的主體問題

關于輪候查封的主體問題，依據《規定》第二十八條之規定，輪候查封的主體應為“其他人民法院”，即針對該查封標的物，存在一個查封法院，同時又存在一個或多個輪候查封法院，而正在對該查封標的物采取查封措施的查封法院與已經送達協助執行通知書并進行了輪候查封登記的輪候查封法院必須為“其他人民法院”。這里關鍵是對“其他”的文義解釋，現代漢語中對“其他”的解釋主要有：（1） 不是先提到的或早已明白的；（2） 另外的；（3） 更多的，額外的。由此可見，依據對“其他人民法院”的文義解釋，“其他人民法院”不包括同一人民法院。

筆者認為，對于法律的解釋要實事求是，符合立法原意，不能僅從字面意義的解釋出發，更要注重法律解釋的合理性原則。合理性在此是指合乎情理、公理、道理。堅持合理性原則，（1）就要符合社會現實和社會公理；（2）堅持尊重公序良俗；（3）順應客觀規律和社會發展趨勢，尊重科學；（4）要以黨的政策和國家政策為指導[3]。因此，法律解釋只有結合立法背景，深入了解立法意圖，把握立法原意，才能更好地理解和適用法律。

從《規定》第28條的規定看，關于輪候查封的主體其表述為“其他人民法院”，從一般意義來理解，輪候查封應限制在不同法院之間，否則就有重復查封之嫌，為法律所禁止。但筆者認為，在此應依輪候查封制度的立法目的來對該規定進行擴大解釋：設立輪候查封制度主要是為了彌補我國民事訴訟法關于查封制度設計上的不足。依據我國民訴相關規定，針對查封制度，僅簡單規定“不得重復查封、凍結”，也即當物或權利一旦被查封，就可對抗與其同時或隨于其后的查封；輪候查封制度的確立，使物或權利被查封后，僅可對抗與其同時的查封，而與其前后相序的查封，其效力則可“無縫”對接，避免了惡意逃債人利用兩個查封的“時間差”來轉移財產逃避債務，這應該是輪候查封制度最直接的立法目的。從此目的來看，兩個查封來自同一法院并不影響輪候查封制度目的的實現及法的公平性；相反，如僅因當事人在同一法院，就不能適用輪候查封制度，使當事人的合法權益得不到應有的保護，這與情理不符，更與輪候查封制度的立法目的相悖。有關學者也認為，無論是不同法院，還是同一法院，也無論是否同一債權人，只要不是同一個債權，都應當允許對已被查封的財產進行輪候查封[4]。因此，筆者認為輪候查封制度不應僅適用于不同法院之間，在同一法院也應同樣適用，只有這樣，才能最大限度地保護當事人的合法權益。

（三）輪候查封的適用階段

關于輪候查封的適用階段，筆者認為，依據《規定》之規定，應并無異議，即輪候查封制度不僅適用于民事執行過程中，也應適用于民事程序的全過程。

具體而言，《規定》開宗明義的立法目的是：“為了進一步規范民事執行中的查封、扣押、凍結措施，維護當事人的合法權益?！睋耍喓虿榉庵贫葍H適用于民事案件執行過程應并無異議；然而，依據《規定》第四條之規定：“訴訟前、訴訟中及仲裁中采取財產保全措施的，進入執行程序后，自動轉為執行中的查封、扣押、凍結措施，并適用本規定第二十九條關于查封、扣押、凍結期限的規定?！焙茱@然，由于《規定》第四條之規定，實際上《規定》開宗明義所明確的輪候查封制度的適用階段已得到了修正，即該制度實際上已不限于民事執行階段，訴訟前、訴訟中及仲裁中采取財產保全措施而涉及的查封同樣可以適用輪候查封制度，否則，如果輪候查封制度僅適用于民事執行階段，該《規定》的相關規定不僅不能規范人民法院的查封、扣押、凍結措施，反而將會引起查扣措施使用過程中的混亂和不公平，影響法律適用的統一性。因此，筆者認為，輪候查封制度不應僅僅適用于民事執行過程中，而且還應適用于訴前、訴中及仲裁中的保全措施中，即：輪候查封制度適用于民事程序的全過程。

參考文獻：

[1] 王飛鴻.《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》的理解與適用[J].人民司法，2004，（12）：8-12.

[2] 童兆洪，林翔榮，方永新.改革：執行發展與創新的時代召喚[J].法律適用，2002，（7）：14-21.

第2篇：財產保全的相關規定范文

一、信用擔保參與財產保全的現狀

信用擔保是由信用擔保機構與債權人約定以保證的方式為債權人提供擔保，當被擔保人不能按合同約定履行債務時，由擔保人進行代償，承擔債務人的責任或履行債務，是一種信譽證明和資產責任結合在一起的金融中介行為。我國信用擔保機構的發展源于國家為解決中小企業融資難問題而進行的探索，經過近二十年的發展，到目前已成為一個新興的、初具規模和實力的朝陽行業，其業務范圍也逐漸擴展到司法訴訟領域。

擔保機構為企業申請保全向法院提供擔保，業務流程與為企業向銀行貸款提供擔保基本相同。不同的是擔保機構與申請企業達成協議后，并不與法院簽訂合同，而是向法院出具擔保函。在經濟發達地區，信用擔保機構已經較頻繁地參與財產保全，在中西部地區也正在拓展司法擔保方面的業務，我院近兩年來就受理過3次信用擔保。

法院在審查信用擔保時比較謹慎，主要擔憂信用擔保會不會是空頭支票？目前，信用擔保參與財產保全尚無法律法規予以規范，各地的做法也不同，對待信用擔保的態度呈現較大的差異。

二、信用擔保參與財產保全無法律障礙

根據我國民事訴訟法第92-96條的有關規定，財產保全是指人民法院在訴訟開始前或訴訟過程中，依申請或依職權對有關財產采取的保護性、限制性措施。財產保全裁定的作出和執行將對被保全人的生產經營活動和日常生活帶來一定影響甚或損失，為此民訴法規定保全申請人需提供相應擔保：在訴前保全中，申請人必須提供擔保；在訴中保全中，申請人原則上應提供擔保；申請人提供的擔保，其價額應與所申請保全的價額大致相等。而且，被申請人可以提供擔保解除保全。

作為新興的擔保方式，信用擔保的核心是擔保機構以其自有資產承擔責任，以自身信用作為擔保，與傳統的擔保方式具有同樣的功能。財產保全中的擔保作為訴訟法上的擔保，核心仍然是保障被擔保人履行義務，當被擔保人未履行義務時，由擔保人承擔責任。雖然信用擔保并不向債權人或法院提供實物資產作擔保，但其自有資產及商業信用可以作為保障。因此，信用擔保參與財產保全符合民訴法的相關規定。

三、人民法院對財產保全中信用擔保的規范

信用擔保介入司法訴訟領域，對于法院來說是個新問題，各個法院在是否接納及如何接納的問題上不統一，急需高院出臺有關規定予以規范。

我們認為，考慮到擔保的重要性及其風險，結合保全擔保在審判實務中的需求及運作情況，法院在規范信用擔保時應當堅持以下基本原則：

1、區別對待原則。信用擔保機構良莠不齊，在資本實力、風險控制、經營業績和商業信譽等方面存在較大的差別。因此，并不是每個擔保機構都可以參與保全擔保。市高院應當結合各地的實際情況，對擔保機構參與保全擔保的條件進行限定，排除實力弱小的機構進入司法擔保業務領域。

2、適度與審慎原則。信用擔保與實物資產擔保相比，法院不易審查和控制，風險較大。因此，我們認為，對于保全擔保而言，信用擔保的運用目前還不宜普遍化。另外，人民法院在審查信用擔保的過程中，一方面要謹慎；另一方面，如果情況允許，應當盡可能聽取對方當事人的意見，尤其是在解除保全的案件中。

3、核準備案原則。信用擔保機構在各級法院開展司法擔保業務，應當經各高院審核同意并經統一備案。市高院出臺有關規定后，符合條件并有意開展司法擔保業務的機構應持有關文件向市高院申請核準并備案。備案制有利于統一管理，建立靈活的進入退出機制，也減輕中、基層法院的審核壓力。

關于信用擔保機構的條件，我們提出以下意見供參考：

1、擔保機構參與保全擔保應當具備的基本條件。

（1）依法經重慶市工商管理機關登記注冊并在管理機關備案。（2）在工商登記的經營范圍應當明確有訴訟保全擔保業務。（3）注冊資本不應少于1億元人民幣。（4）已經建立完善的法人治理結構和內部組織結構。（5）建立嚴格的擔保評估制度，配備或聘請經濟、法律、技術等方面的相關專業人才。（5）按規定有足額提取未到期責任準備金及風險準備金，并實行專戶管理。（6）自有銀行存款每月余額不得低于注冊資本的60％。（7）擁有兩年以上完整經營紀錄且連續兩年盈利。

具備以上條件的擔保機構，有較強的資本實力和盈利能力，有較專業的管理團隊和治理結構，基本能夠保證有足夠的實力承擔賠償責任，降低風險。經市高院登記備案后，可以在開展司法擔保業務。

2、擔保機構參與個案擔保應具備的特別條件。

（1）向受案法院提供完整的工商登記資料復印件一套，并與在高院備案的資料相符。（2）提供截至申請提供擔保之上一工作日的已開展業務統計表、未到期責任準備金和風險準備金銀行專戶對帳單。（3）單筆擔保金額不得超過擔保機構實收資本的10%，擔保責任余額不得超過實收資本的5倍。（4）擔保責任為連帶責任擔保。（5）必要時人民法院可以要求擔保機構交存一定比例的保證金。

第3篇：財產保全的相關規定范文

保險理賠委托書

本人姓名，身份證號碼(****)，聯系電話***，現委托某人姓名(身份證號碼*****)，于*年*月*日至*年*月*日前往辦理******號保單的生存金領取(理賠金領取)事宜，特此委托。

委托人***

*年*月*日

【保險理賠委托書填寫】

1. 哪些人有權填寫《理賠授權委托書》?

理賠申請人可授權他人代其辦理保險理賠的相關事宜。哪些人可作為理賠申請人，您可參閱《理賠申請書》的填寫指南。

2. 申請人可授權哪些人代辦保險理賠事宜?

您可以授權我公司的保單服務人員(業務員、保全員)代辦理賠，也可以委托您的律師、親屬、朋友等代辦，但您應當確認被委托人具備完全民事行為能力。

3. 申請人可以授權哪些事項由“受委托人”代辦?

您可以授權“受委托人”代辦“辦理理賠申請及受領退回的申請材料”、“受領理賠決定通知”、“受領續期核保決定通知”、“受領給付款項并簽字”、“簽訂理賠協議”等理賠相關事宜。但“受領給付款項并簽字”與“簽訂理賠協議”兩項授權權能較大，請您謹慎選擇。

根據中國保監會規定“保險業務人員和保險營銷員不得接受被保險人或受益人委托代領保險金”，故如您委托保險業務員或保全員辦理理賠，請在“受領給付款項并簽字”權限項下勾選“不同意”。

4. 授權他人代辦理賠申請，是否《理賠申請書》即可由“受委托人”填寫?

授權他人代辦理賠申請，僅為授權他人代辦理賠相關手續，《理賠申請書》仍需由申請人親筆填寫并簽字確認。

5. 僅有一個申請人時，應如何填寫《理賠授權委托書》?

僅有一個申請人時，您可只需填寫“委托人1”的相關內容，其他委托人信息不填寫。

6. 申請人多于四人時，應如何填寫《理賠授權委托書》?

申請人多于四人時，您可填寫多份《理賠授權委托書》，但請確保“權限”內容相同。

【保險理賠委托書相關法律】

1：《中華人民共和國民法通則》的相關規定：

第六十三條　公民、法人可以通過人實施民事法律行為。

人在權限內，以被人的名義實施民事法律行為。被人對人的行為，承擔民事責任。

第六十七條　人知道被委托的事項違法仍然進行活動的，或者被人知道人的行為違法不表示反對的，由被人和人負連帶責任。

第六十九條　有下列情形之一的，委托終止：

(一)期間屆滿或者事務完成;

(二)被人取消委托或者人辭去委托;

(三)人死亡;

(四)人喪失民事行為能力;

(五)作為被人或者人的法人終止。

2：《中華人民共和國合同法》的相關規定：

第三百九十六條　委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。

第三百九十七條　委托人可以特別委托受托人處理一項或者數項事務，也可以概括委托受托人處理一切事務。

第4篇：財產保全的相關規定范文

去年底，我租了幢臨街的房子開酒店，租期3年，租金按市場行情定為每年2萬元。合同是由房東擬的，其中有一條專門規定：“本合同租金所應交納的稅金由承租方繳納。”我從沒想過自己租房子還要交什么稅，所以當時也就沒在意。沒想到，前不久，稅務部門找房東收出租房屋的營業稅和個人所得稅時，房東卻找到我，他說這筆稅金按合同應由我繳納。請問，這樣合法嗎?

黑龍江雞西李明偉

李明偉：

《合同法》第五十二條規定：“違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。”稅收是國家以法律、行政法規的強制性規定的形式授權實施的行政征收活動。稅收項目、納稅義務人(或稱納稅人)、稅率等均由法律、行政法規規定。《稅收征收管理法實施細則》第三條規定：“任何部門、單位和個人做出的與稅收法律、行政法規相抵觸的決定一律無效……納稅人應當依照稅收法律、行政法規的規定發行納稅義務；其簽訂的合同、協議等與稅收法律、行政法規相抵觸的，一律無效?！备鶕I業稅暫行條例和個人所得稅法的相關規定，對出租房屋獲取租金所應繳納的營業稅、個人所得稅的納稅人是出租人，且營業稅的計稅基數是出租人向承租人所收取的全部價款和價外費用。你房東在合同中規定“本合同租金所應交納的稅金由承租方繳納”，明顯具有偷稅、漏稅意圖，不僅企業非法轉移納稅義務，而且有非法降低計稅基數以便漏稅的嫌疑，違反了稅收征管規定，屬無效的合同條款。根據《合同法》第五十六條的規定，無效的合同條款自始沒有法律約束力，房東無權要求你承擔他自己應繳的稅金。

能否對債務人的注冊商標進行財產保全

周律師：

我單位和某化工廠一直有業務關系，雙方經濟往來頻繁。前年我單位向該廠供應原材料100噸，價值80多萬元，當時因該廠流動資金緊張，他們未付現金而給我們打了一張欠條。自去年底以來，由于市場疲軟加上管理不善，該廠全面停產，面臨破產邊緣，因外欠太多，該廠的廠房、設備、土地都在銀行進行了抵押，除此之外已無別的財產可供執行，但他們的注冊商標在國內是知名品牌，有較高的知名度，請問我廠能否請求對該注冊商標進行財產保全，以保護自己的合法權益?

安徽岳西胡毛鋒

胡毛鋒：

你單位可以向人民法院申請保全某化工廠的注冊商標使用權。

最高人民法院關于人民法院對注冊商標權進行財產保全的解釋第一條規定：“人民法院根據民事訴訟法有關規定采取財產保全措施時，需要對注冊商標權進行保全的，應當向國家工商行政管理局商標局(以下簡稱商標局)發出協助執行通知書，載明要求商標局協助保全的注冊商標的名稱、注冊人、注冊證號碼、保全期限以及協助執行保全的內容，包括禁止轉讓、注銷注冊商標、變更注冊事項和辦理商標權質押登記等事項?！鄙虡耸褂脵嘁彩且环N權利，它可以給使用人帶來一定的經濟效益，特別是知名商標，其往往存在巨大的無形價值，根據上述規定，你單位可以請求法院對某化工廠的注冊商標的使用權進行財產保全，人民法院會依法保護你單位的合法權益。

債務人沒有破產我還能否實現債權

張律師：

我是一名民營企業主，與某國有企業一直有業務往來。歷年來，該企業欠我的貨款累計4萬余元。我一直主張權利，該企業均以經營不善為托辭，對債務一拖再拖。今年初，我得知該企業申請破產的消息，馬上向法院申請了債權。債權人會議開了兩次，破產財產分配方案都因破產財產清償率為零而未得到通過。后來，法院裁定支持了分配方案。都說“債務必須清償”，不知道法院這種做法對不對，我是否還能實現債權，懇請答復。

湖南長沙王雨飛

第5篇：財產保全的相關規定范文

【關鍵詞】涉外仲裁 執行 管轄 時效

自1995年《中華人民共和國仲裁法》頒布以來，經過將近20年的時間，我國的涉外商事仲裁有了長足的發展。據中國國際經濟貿易仲裁委員會2012年統計，貿仲委在該年共受理涉外案件331件，當事人涉及世界46個國家和地區。從龐大的案件數量及眾多的涉及國家或地區可以看出，國際貿易雙方在訂立合同時，樂于將貿易過程中產生的糾紛提交仲裁委加以解決，社會對于涉外仲裁的關注度也日漸提高，涉外仲裁肩負著為雙方當事人的糾紛謀求最優解決方案的重任。近年來，涉外商事仲裁案件的執行，尤其是被執行人及其財產均不在我國領域內的執行屢屢出現狀況，其中大多是因為在國內沒有可供執行的財產而使仲裁決定形同虛設。長此以往，這一問題無疑會對我國仲裁機構的威信產生不良的影響，需要引起足夠的重視。通過以下這則案例我們可以一探究竟。

2006年9月18日，中國國際經濟貿易仲裁委員會因A公司與B公司買賣合同糾紛一案作出裁決，要求B公司應在裁決作出之日起三十日內履行支付義務。B公司沒有在規定期限內履行仲裁裁決。1991年《中華人民共和國民事訴訟法》（當時適用）第二百六十六條規定，如被執行人或者其財產不在我國領域內的，應當直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行。由于被執行人B公司住所地以及可供執行的其財產均不在我國領域內，2007年8月27日，A公司向瑞士蘭茨堡法院申請承認和執行該仲裁裁決，并提交了由中國中央翻譯社翻譯、經上海市外事辦公室及瑞士駐上?？傤I事認證的仲裁裁決書翻譯件。同年10月25日，瑞士蘭茨堡法院以A公司所提交的仲裁裁決書翻譯件不能滿足《承認及執行外國仲裁裁決公約》（以下稱《紐約公約》）第四條關于“譯文由公設或宣誓之翻譯員或外交或領事人員認證”的規定為由，駁回A公司申請。此后，A公司又兩次向瑞士蘭茨堡法院遞交了分別由瑞士當地翻譯機構翻譯的仲裁裁決書翻譯件和由上海上外翻譯公司翻譯、上海市外事辦公室、瑞士駐上海總領事認證的仲裁裁決書翻譯件申請執行。瑞士蘭茨堡法院分別于2009年3月17日、2010年8月31日再次以A公司所提交的仲裁裁決書翻譯文件沒有嚴格符合《紐約公約》第四條關于“由公設或宣誓之翻譯員或外交或領事人員認證”的規定為由駁回A公司的申請。此仲裁案件看似已無得到執行的可能性。然而案件在2008年7月30日峰回路轉。當天，A公司發現B公司有一批機器設備正在上海市浦東參加展覽。依照當時《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零二條、第二百五十七條和《最高人民法院關于適用執行程序若干問題的解釋》第八條、第九條的規定，被執行人有可供執行的財產在我國領域內的，對方當事人可以向財產所在地的中級人民法院申請執行。A公司隨即于當日向上海市第一中級人民法院申請執行，該院于同日立案執行并查封、扣押了B公司參展的一批機器設備。

從表面上來看，由于當事人A公司敏銳地發現了對方在我國有可供執行的財產并且及時地請求了法院實施財產保全措施，使得仲裁裁決得到了執行，自身利益得到了維護，案件也最終得到了圓滿的解決。但是細細揣摩，就會發現其實本案的裁決最終得到執行多少還是有些許幸運的成分。要不是B公司再次來到中國參展，中國法院根本不會有查封、扣押其財產的機會，而A公司訴諸瑞士法院以求仲裁得到執行的希望被現實中三番五次的駁回證明也是渺茫的。裁決無從著手似乎是本案更加合乎邏輯的情形。要是本案真的按照這樣的結局發展，顯然是我們所無法接受的，這不僅僅是中國企業利益的損失，更是整個社會正義的損失。但是我們卻無能為力，因為現有的我國法律對于涉外仲裁中在我國領域內無財產的一方當事人沒有約束力，另一方當事人只能請求其財產所在國的法院來迫使其履行仲裁裁決規定的義務從而維護自己的利益。倘若當地法院“消極怠工”，“充耳不聞”，或者出于保護自身國民的目的，故意不執行仲裁書的內容，就極有可能使案件久拖不決，不了了之。一個公正的判決如果得不到強制力去執行，只會是紙上談兵，毫無意義。同樣的，一個仲裁裁決再英明，無法執行，無法使有過錯的一方得到懲罰，有損失的一方得到彌補，也只是形同虛設，仲裁的意義也將不復存在。

解決問題的關鍵其實就是健全涉外仲裁中的財產保全制度。世界各國紛紛立法完善該制度。這些國家對有權采取保全措施的機構規定得較寬松，不僅法院可以依據仲裁機構或當事人的請求采取保全措施，法院還可直接授權仲裁庭作出財產保全措施或發出扣押標的物的命令。1976年4月28日制定的《國際貿易法委員會仲裁規則》第26條、1985年《國際商事仲裁示范法》第17條都賦予仲裁庭采取財產保全的權利。在申請時間上，當事人不僅可以在仲裁程序進行中申請財產保全，還可以在仲裁程序開始前申請財產保全。在當事人能否直接申請的問題上各國一般均規定當事人可以直接申請。反觀我國有關涉外仲裁財產保全的規定就很不完善，當事人無權直接申請財產保全，只有法院才能采取保全措施，這對于保證仲裁裁決的執行帶來很大問題。試想，在之前提到的案例中，如果在仲裁開始前就申請了財產保全，那么對于仲裁裁決的執行就有了保障，不會再產生案例中B公司“賴賬”的行為了。

仲裁財產保全制度在維護仲裁的權威性，促進仲裁發展方面具有非常重要的意義。我國應保證當事人財產保全的申請權和提交權，增加相關規定，以滿足涉外仲裁發展的需要。

參考文獻：

[1]李雙元. 《國際私法學》北京大學出版社，2000.

第6篇：財產保全的相關規定范文

關鍵詞 債的撤銷權 撤銷權的行使范圍 優先受償

中圖分類號：d923.6 文獻標識碼：a

1債的撤銷權概述

債的撤銷權又稱“撤銷訴權”或“廢罷訴權”，是指債權人對于債務人所為的有害債權的行為有請求法院予以撤銷的權利。當債務人所為的減少其財產的行為危害債權實現時，債權人為保全債權得請求法院予以撤銷該行為的權利。債權人撤銷權也為債權的保全方式之一，是為防止因債務人的責任財產減少而致債權不能實現的現象出現。因債權人撤銷權的行使是撤銷債務人與第三人間的行為，從而使債務人與第三人間已成立的法律關系被破壞，當然地涉及第三人。因此，債權人的撤銷權也為債的關系對第三人效力的表現之一。

債的撤銷權制度起源于羅馬法，由羅馬法執行官保羅所創設，故又稱為保羅訴權。該制度創制的初衷在于解決在債務人破產的情況下如何有效地保護債權人的債權的問題。該制度被后世許多國家的法律所繼受移植，并根據本國現實需要不斷加以完善和發展。各國關于債權人撤銷權的規定都發生了很大變化包括：一是主觀要件被取消，主觀上無論是否是故意。二是處分財產無論是有償，還是無償放棄、轉讓，債權人均可訴請法院予以撤銷。我國在1999年3月15日頒布的《中華人民共和國合同法》中正式確立了債權人撤銷權制度。

2撤銷權的行使范圍

《合同法》第74 條第2款規定“撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。”此處的“債權人債權”是指全體債權人的債權，還是指行使撤銷權的債權人債權？條文規定不明確，以致于在理解適用上造成分歧。實際上，這一分歧涉及到一個基本問題，即撤銷權行使的利益歸屬于全體債權人還是歸屬于行使撤銷的債權人。對此，不同國家、地區呈現了不同的立法例。如德國關于撤銷權的特別法第7條規定了行使撤銷權的債權人，就所請求的返還的財產，較其他債權人優先受償?！斗▏穹ǖ洹返?167條第1款規定：“債權人對于債務人侵害其權利所為之行為，得以自己之名義撤銷之”。大陸法系國家理論界認為撤銷權的范圍原則上以該撤銷權人自己的債權額為限，未經授權，不得代為行使其他債權人的撤銷權。

我國理論界對撤銷權行使范圍存在爭議，有學者認為，債權人行使撤銷權只能以自身的債權為基礎，撤銷的范圍只能及于為行使撤銷權的債權人的債權，而非全體債權人的債權。也有學者認為，債權人的撤銷權行使的目的在于保全所有的債權，因而其行使范圍不以保全行使撤銷權的一般債權人享有的債權額為限，而應以保全全體一般債權人的全部債權為限度。但筆者認為撤銷權行使范圍僅指作為撤銷之訴原告自身的債權范圍，不包括未行使撤銷權的其他債權人債權。所以，筆者認為對這種影響力極大的撤銷權，監控力度應加大，而不能如代位權一樣債權人可代其他未行使代位權的債權人，并以全體債權人債權額為限行使代位權，而僅僅只能以自身的債權額為限行使撤銷權。

3我國撤銷權制度存在的問題及其解決建議

《合同法》規定了債權人行使撤銷權，但并未規定債權人對于其行使撤銷權后對債務人的責任財產有優先受償權?！逗贤ń忉尅肺疵鞔_規定行使撤銷權的債權人可優先受償，通說也認為，撤銷權人應將行使撤銷權所得財產并入債務人的財產，作為主體債權人的共同擔保，撤銷權人不享有優先受償權。筆者認為，這樣一種制度設計與學術理解，固然有其法理基礎，也有權利義務均衡的考慮，但是，其無法避免的弊端就是其無法刺激債權人行使撤銷權的積極性，從而使該制度形同虛設；而且，實際運作的結果可能是，在實現立法者所期盼的利益均衡機制的同時，又產生了新的不平衡，即撤銷權人無優先受償權，其他債權人卻可以不勞而獲。因此，筆者主張應當賦予行使撤銷權的債權人一定范圍內的財產直接受領權與優先受償權。理由如下：第一，這是由撤銷權的性質決定。如前所述，撤銷權在實質上是一種實體法，法律賦予債權人撤銷權，不僅具有程序法上的意義，而且具有實體法上的意義。因此，撤銷權

使的結果也應是不僅能給撤銷權人帶來程序上的意義，還能產生實體上的效果。第二，承認撤銷權人的優先受償權，不會必然損害其他債權人的利益。如果債權人明知債務人放棄到期債權或者無償轉移財產，對債權人造成損害的；或者債務人以明顯不合理低價轉讓財產，對債權人造成損害而不行使撤銷權，就有理由認為該債權對債權人來說是不重要的，債權人就應當和承擔由此產生的風險，而不應該通過所謂“入庫原則”對其進行補救。因此，立法或司法解釋應明確規定行使撤銷權的債權人在一定范圍內的優先受償權，以激發撤銷權人的積極性，更好地維護社會交易公平。

債權人撤銷權制度對于切實保障債權人的債權，維護交易安全有著重要的意義，是市場經濟不可或缺的法律制度。債權人撤銷權制度突破了債的相對性原理，能有效地解決現實生活中所存在的“三角債”、“討債難”等現象，亦能有效地防止債務人隱匿財產、與第三人同謀而轉移財產給第三人等各種不正當的逃避債務的行為。債的撤銷權制度在中國合同法上的應用是適應債權發展時代潮流的必然要求和反映，必將刺激債權人保障債權的積極性，必將為促進我國商事經濟的繁榮提供強大的動力。

參考文獻

[1] 王利明.合同法研究（第二卷）[m].北經：中國人民大學出版社，2003.

[2] 韓世遠.合同法總論[m].北京：法律出版社，2008.

[3] 魏振瀛.民法（第三版）[m].北京：北京大學出版社＼高等教育出版社，2007.

第7篇：財產保全的相關規定范文

臨時性保全措施的稱謂來源于聯合國國際貿易法委員會主持制定的1985年《國際商事仲裁示范法》以及1976年的《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》中所提及的“interim measures of protection”。在國際商會國際仲裁院1998年仲裁規則的英文文本中則稱為“conservatory and interim measures”。盡管名稱有所不同，但這些措施的本質特征是相同的，具體表現在三個方面：第一，這些措施都是在爭議解決之前，即在仲裁裁決作出之前采取的，包括在仲裁程序開始之前或者在仲裁程序的進行之中采取的；第二，這些措施只是臨時性的；第三，采取這些措施的要求通常是緊急的，如果不采取這些措施，存在著可能給一方當事人造成損害的威脅。

國際立法以及國際商事仲裁機構在其仲裁規則中有關臨時措施的規定

在國際立法和知名國際商事仲裁機構的仲裁規則中，均規定了仲裁的臨時措施。有關臨時措施的國際立法，主要體現在《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》（以下簡稱《示范法》）第17條之中。1985年《示范法》第17條規定：“除非當事各方另有協議，仲裁庭經當事一方請求，可以命令當事任何一方就爭議的標的采取仲裁庭可能認為有必要的任何臨時性保全措施。仲裁庭可以要求當事任何一方提供有關此種措施的適當的擔保。”

雖然上述規定明確了仲裁庭有權作出采取臨時措施的決定并且有權令申請人提供與該臨時措施有關的適當擔保，但是該條規定對于準予采取臨時措施的條件，決定所采用的形式以及臨時措施在別國的承認與執行等問題均未有涉及。正是基于上述原因，2006年聯合國國際貿易法委員會對其1985年《示范法》作了修訂。第17條由原來的“仲裁庭命令采取臨時措施的權力”一個條款擴展為“臨時措施和初步命令”一章，下設“臨時措施”、“初步命令”、“適用于臨時措施與初步命令的規定”、“臨時措施的承認與執行”、“法院的臨時措施”共五小節11個條款，全面規定了仲裁庭下令采取臨時措施的權力、臨時措施的種類、準予采取臨時措施的條件、初步命令的申請和下達初步命令的條件、初步命令的具體制度、臨時措施的修改、中止和終結、臨時措施的擔保、當事人的披露義務、臨時措施的費用承擔和損害賠償、臨時措施的承認與執行以及法院的臨時措施等問題。

在主要的國際仲裁機構的仲裁規則中，以2012年《國際商會仲裁規則》為例，其第28條也規定：第一，除非當事人另有約定，案卷移交仲裁庭后，經當事人申請，仲裁庭可以裁令實施其認為適當的臨時措施或保全措施。仲裁庭可以要求提出請求的當事人提供適當的擔保，以作為裁令采取該等措施的條件。這些措施應采用裁令的形式，說明依據的理由，或者在仲裁庭認為適當的時候，采用裁決的形式。第二，在案卷移送仲裁庭之前，或者在案卷移送之后適當的情形下，當事人可以向有管轄權的司法機關申請采取臨時措施或保全措施。當事人向司法機關申請采取該等措施，或申請執行仲裁庭作出的前述裁令，均不視為對仲裁協議的破壞或放棄，并不得影響由仲裁庭保留的有關權力。該等申請以及司法機關采取的任何措施都必須毫無遲延地通知秘書處。秘書處應將這些情況通知仲裁庭。

又如2010年《瑞典斯德哥爾摩仲裁院仲裁規則》、2013年《新加坡國際仲裁中心仲裁規則》以及2013年修訂的《美國仲裁協會商事仲裁規則及調解程序》等均規定了類似的臨時緊急救濟措施。

我國商事仲裁中臨時措施制度的立法現狀及其缺陷

相比國際立法和國際仲裁規則中關于臨時措施的規定，中國可以說還沒有關于臨時措施的法定概念。長期以來，我國《民事訴訟法》、《仲裁法》中與之相對應的概念是“財產保全和證據保全”。

我國《仲裁法》第28條規定，一方當事人因另一方當事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執行或者難以執行的，可以申請財產保全。當事人申請財產保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請依照民事訴訟法的有關規定提交人民法院。申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。同時，《仲裁法》第46條規定，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以申請證據保全。當事人申請證據保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請提交證據所在地的基層人民法院。此外，《仲裁法》第68條還規定，涉外仲裁的當事人申請證據保全的，涉外仲裁委員會應當將當事人的申請提交證據所在地的中級人民法院。

與《示范法》和世界上許多國家的仲裁法相比，我國法律中針對仲裁的爭議事項采取救濟保全措施的規定與國際通行做法還存在著一定的差距。這主要體現在以下幾個方面：

1.臨時措施的僅由法院決定。

在2006年參與修改《示范法》的過程中，我國政府以商法行政函26號的方式表明了如下立場：“……中國法律并沒有賦予仲裁庭作出有關保全措施的權力，也未賦予仲裁庭命令采取臨時措施和初步命令的權力……”無論是財產保全，還是證據保全，我國現行仲裁立法與實踐都不允許仲裁庭作出采取臨時措施的決定，而是由仲裁機構將當事人要求采取保全措施的申請，轉交給對此有管轄權的法院來作出決定。

從世界各國的立法與實踐來看，多數國家的法律均允許仲裁庭與仲裁協議項下的與爭議有關的臨時性保全措施，如瑞士、德國、美國、印度、英國、法國、瑞典等國家的法律均明確規定了仲裁庭享有就臨時措施作出裁定的權力。這一立法的理論依據是：既然法律已經允許當事人將特定的爭議提交仲裁解決，那么仲裁庭就有權就仲裁協議項下的爭議它所認為適當的保全措施。

此外，從國際商事仲裁的發展趨勢來看，《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》以及大部分知名國際商事仲裁機構的仲裁規則都規定仲裁庭有權決定是否采取臨時措施。這些規定所賴以依存的理論依據是當事人意思自治原則，即當事人既然通過訂立仲裁協議的方式約定將協議項下的爭議提交仲裁解決，那么所有與仲裁協議有關的事項，包括對協議項下的事項采取臨時性的保全措施，也應當由仲裁庭作出決定。

相比較而言，我國《仲裁法》、《民事訴訟法》規定只能由人民法院采取臨時措施，授予法院獨享證據保全、財產保全的權力。這一方面是由仲裁機構民間性的性質決定的，仲裁機構的民間性決定了它不可能擁有強制性的權力；另一方面，也體現了中國仲裁庭的程序性權力嚴重不足，當仲裁當事人提出臨時措施申請時，仲裁庭必須無條件地將申請轉交給人民法院，由人民法院作出決定是否采取措施。但是， 我們也應看到，仲裁庭對案情最為了解，對是否需要采取臨時保全措施最為明了，因此，由仲裁庭來決定是否采取保全措施是相當合適的。然而，依照《仲裁法》和《民事訴訟法》的規定，仲裁庭卻并無該項權能，當事人還須將其申請由仲裁機構轉交有關人民法院決定，這顯然會造成時間上的拖延。同時由于人民法院不了解整個案情，更可能做出錯誤的裁定。因此，規定只有法院有權采取臨時措施的做法不僅不利于發揮仲裁所具備的快速有效地解決爭議的優勢，而且對我國仲裁制度的國際化發展也將造成許多負面的影響。

2.長期缺少行為保全類臨時措施的明確規定。

相比世界上一些主要國家和地區在訴訟或仲裁過程中為防止給當事人造成無法彌補的損失而建立起相應的行為保全制度，即在最后裁決作出前，法院或仲裁機構根據一方當事人的申請，做出其認為必要的責令另一方當事人為一定行為或者不為一定行為的臨時性保全措施，在我國的法律體系中，一直到2012年《民事訴訟法》修訂之前，是沒有“臨時行為保全”這一明確的提法的，而僅僅是規定了財產保全和證據保全這兩類保全制度。

然而，在實踐中我們常常發現，爭議一方當事人出于保護自己利益的考量，往往在商事爭議產生后會采取一些應對措施和行為，而這些措施和行為又很可能給對方當事人造成難以彌補的損害，如果放任這些行為而不加以限制和禁止，而是等到裁決作出以后再來救濟，那么往往已經木已成舟，于事無補了。因此，對于那些可能給對方造成難以彌補的損害的措施或行為，一些國家和地區建立起了相對應的行為保全制度，如英國的瑪瑞瓦禁令、美國的中間禁令、德國的假處分制度以及我國港澳臺地區相關的行為保全制度等。而我國關于行為保全類臨時措施規定的長期缺失，使得我國法律機構在面對相關法律案件的解決時一直無法可依。值得注意的是，這一缺陷到2012年有了根本改觀。根據最新修訂的《民事訴訟法》第100條：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為”，由此條可以明確，除了傳統的財產保全和證據保全之外，行為保全也在最新修訂的《民事訴訟法》中予以了規定，這就為行為保全在相關仲裁案件中得以適用掃清了制度障礙。

3.缺乏仲裁前的臨時救濟制度。

2012年修訂的《民事訴訟法》第101條規定：“利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施。”對照2007年《民事訴訟法》第101條的規定，“利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在前向人民法院申請采取財產保全措施?！辈浑y發現，長期以來我國法律沒有明確當事人是否可以在申請仲裁前提出有關臨時措施的申請。

此外，在臨時措施不當的事前預防制度方面，我國也缺少清晰明確的法律規定。由于臨時措施的具有一定的風險性，是為了防止一定的危害結果的發生而做出的，屬于對事態的可能性作出判斷的行為，一旦在國際商事仲裁中出現臨時措施不當的行為，會給被申請人帶來無法挽回的損失。作為對申請人利益的保護而的臨時措施，國際上通行的做法是規定申請人必須對臨時措施的申請提供相應的擔保，否則仲裁庭或法院不得受理臨時措施申請，以防止申請人濫用其申請臨時措施的權利。我國現行《仲裁法》和《民事訴訟法》尚未將申請人提供擔保作為臨時措施申請的必要條件。而缺乏惡意申請的法律責任條款將導致被申請人在被惡意或不當的臨時措施侵害后求告無門，無法獲得相應的補償。

4.缺乏緊急仲裁庭制度。

在世界各主要仲裁機構的仲裁規則中，仲裁庭通常都有權根據當事人的申請，發出以保全財產或證據為目的的臨時措施指令，向申請方提供臨時性救濟。但實踐中，由于仲裁庭組成的過程通常會耗時較長，有的甚至長達數月，當事人在組庭前對臨時性救濟的需求往往不能從仲裁程序中獲得滿足。為解決這一問題，一些仲裁機構，于是在其規則中加入了緊急仲裁員制度，也稱為緊急仲裁庭或應急仲裁員制度，使得當事人在仲裁庭組成前能夠獲得仲裁程序中的臨時性救濟。如新加坡國際仲裁中心就在其2010年仲裁規則的修訂中增加了當事人可在仲裁庭組成前申請緊急救濟的規定，以此提升仲裁的效率及仲裁機構的吸引力。

就我國目前的現狀而言，無論是相關立法還是仲裁機構的仲裁規則，都還尚未采納該制度。

5.未明確仲裁臨時措施決定的變更規則。

一般而言，給予臨時措施相對方合理抗辯權的做法在各世界先進仲裁機構的仲裁規則中已不鮮見，比如《香港國際仲裁中心仲裁規則》附錄 4“緊急仲裁員程序”第 11 條規定，“緊急仲裁員必須確保當事人就申請有合理的機會陳述意見，且其有權決定被采取臨時措施一方對仲裁管轄權的抗辯?！?/p>

反觀我國的仲裁立法與實踐，均尚未明確在臨時措施決定作出后若臨時措施相對方持有異議，可以采取哪些措施，更沒有提及變更的程序、類型以及變更必須滿足的條件等問題。

6.缺乏與臨時措施的執行力相配套的司法保障。

眾所周知，仲裁制度的基石是當事人意思自治，是一種民間性質的爭議解決方式，因而基于仲裁協議建立的仲裁庭一般不享有具有公權力性質的強制執行權力。也就是說，仲裁庭做出的臨時措施命令很多時候要靠當事人自覺遵守，仲裁庭本身是沒有強制執行的權限的。如前所述，世界上許多國家盡管賦予了仲裁庭作出臨時性保全措施的決定權，但此項決定的執行權仍然在法院。這就意味著，仲裁庭臨時措施的關鍵問題之一是法院是否能夠對仲裁庭做出的臨時救濟措施予以執行，否則仲裁庭在這方面的權力實際上仍是不完滿的。

就我國商事仲裁臨時措施的執行情況而言，與之相配套的司法保障制度還十分薄弱。就以最新修訂的《民事訴訟法》第101條為例，該條規定當事人如果在仲裁前申請保全，應當向“被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院”提出申請，這就意味著，臨時措施制度的具體落實還需依靠法院的配合。正如有些學者所言，缺少了法院的協助，仲裁程序中的臨時保全措施將難以順利進行。

《自貿區仲裁規則》中有關仲裁臨時措施制度的創新與完善

為積極服務中國（上海）自由貿易試驗區的建設和發展，充分發揮仲裁制度在解決糾紛中的重要作用，上海國際經濟貿易仲裁委員會（下稱“上海國仲”）于2014年4月在借鑒國際商事仲裁先進理念和制度創新的基礎上，制定了《中國（上海）自由貿易試驗區仲裁規則》（下稱“《自貿區仲裁規則》”）并于2014年5月1日起正式施行。

在有關仲裁臨時措施制度方面，上海國仲現行仲裁規則只在第18條這一個條款中對財產保全和證據保全作出了簡要的規定，而《自貿區仲裁規則》則將“臨時措施”單列為一章（第三章），用7個條款（第18條至第24條）從以下幾個方面對臨時措施的相關規定進行了完善。

1.采取臨時措施的主體，不僅包括法院，也包括仲裁庭。

盡管越來越多的國家或地區的仲裁制度已將臨時措施的決定權完全授予仲裁庭行使，但根據我國《仲裁法》及其司法解釋、《民事訴訟法》規定，我國目前仍采納法院決定權模式，即法院專屬享有仲裁臨時措施決定權。對于當事人向仲裁機構提出的臨時保全措施的申請，仲裁機構應將該申請提交有管轄權的人民法院，并由法院對是否需要采取臨時措施以及采取何種臨時措施作出裁定。此次《自貿區仲裁規則》制定過程中，在不違背我國現行法律規定的基礎上，巧妙地、兼容地、創造性地擴大了能夠作出臨時措施決定的主體范圍。

《自貿區仲裁規則》第22條第（一）項規定，“對于提交緊急仲裁庭或仲裁庭的臨時措施申請，緊急仲裁庭或仲裁庭應以執行地國家/地區相關法律規定的形式作出書面決定，并說明理由?！备鶕@一規定，如果臨時措施執行地在中國內地，那么根據《仲裁法》及其司法解釋、《民事訴訟法》等法律規定，緊急仲裁庭或仲裁庭應作出書面決定，將申請轉交有管轄權的人民法院作出最后裁定。相反，如果臨時措施執行地在境外，以香港為例，緊急仲裁庭或仲裁庭即可按照香港《仲裁條例》的規定直接自行作出書面決定同意或駁回臨時措施的申請，而無需求助于法院另行作出裁定。鑒于目前境外很多國家和地區的法律都認可仲裁庭有權獨立作出臨時措施的決定，因此《自貿區仲裁規則》第22條的規定實際上是對中國法下仲裁庭有限權力的擴張，即采取臨時措施的主體，不僅包括法院，也包括仲裁庭，但前提是臨時措施執行地所在國家或地區的有關法律規定仲裁庭有權作出臨時措施決定。

2.明確規定了臨時措施的種類除財產保全和證據保全之外，還包括行為保全以及法律規定的其他措施。

《自貿區仲裁規則》第18條第3項中，明確規定當事人可以提出“要求一方作出一定行為及/或禁止其作出一定行為”的臨時措施申請。這一規定與2013年1月1日起實施的《中華人民共和國民事訴訟法》第100條之規定相對應，為行為保全在相關仲裁案件中得以適用掃清了制度障礙。這一變化對知識產權糾紛等案件當事人的意義尤其重大。在知識產權保護中， 臨時措施的一個重要目的就是制止侵犯任何知識產權活動的發生， 尤其是制止包括剛由海關放行的進口商品在內的侵權商品進入其管轄范圍的商業渠道。因此在各國打擊知識產權侵權的實踐中，規定行為保全這一類的臨時措施制度是十分必要的。

3.增加了仲裁前的臨時措施制度。

《自貿區仲裁規則》第19條第（一）項明確規定：“臨時措施申請人在提起仲裁前，可以根據臨時措施執行地所在國家/地區的有關法律規定，直接向具有管轄權的法院提出臨時措施申請，也可以請求仲裁委員會協助其向具有管轄權的法院提出臨時措施申請”，這一規定，填補了上海國仲現行仲裁規則中有關仲裁前臨時措施的空白。

4.增加了設立緊急仲裁庭專門負責處理仲裁受理后至仲裁庭組成前臨時措施申請的制度。

《自貿區仲裁規則》第21條專門對“緊急仲裁庭”作出了規定，用于滿足當事人在仲裁案件受理后至仲裁庭組成前提出臨時措施申請時的需要。根據該條規定，依據當事人的申請，仲裁委員會同意組成緊急仲裁庭的，當事人應當按照規定預繳費用。申請組成緊急仲裁庭手續完備的，仲裁委員會主任可在3日內在仲裁員名冊中指定一名仲裁員組成緊急仲裁庭處理臨時措施申請。同時，明確規定緊急仲裁庭程序不影響仲裁程序的進行。有了這一制度，仲裁委員會能夠在仲裁庭組成前更及時、有效地處理臨時措施申請，更有利于保護當事人的合法權益。

事實上，在國際仲裁領域，“緊急仲裁員”制度也是近年來才逐漸興起的新制度。最早在仲裁規則中規定“緊急仲裁員”制度的是 2009 年的《美國仲裁協會國際仲裁規則》，而比較系統規定緊急仲裁庭制度的是 2010 年的《瑞典斯德哥爾摩仲裁院仲裁規則》，其附件二專門規定了“緊急仲裁員”制度，對緊急仲裁員的指定、申請、通知、臨時措施的決定，應急決定的約束效力和應急程序費用等問題都做出了明確規定。

受其影響，近年來有不少國際商事仲裁機構均規定了詳細的緊急仲裁庭制度。比如2012 年《國際商會仲裁規則》第29條對緊急仲裁員的裁令形式以及裁令的法律效力等問題作出規定，并通過附件五《緊急仲裁員規則》對相關程序進行了具體規定，包括緊急措施的申請、緊急仲裁員的任命、案卷的移交、緊急仲裁員的回避、緊急仲裁員程序進行所在地、程序、裁令、緊急仲裁員程序的費用和一般規則等。2014 年《日本商事仲裁協會仲裁規則》第70-74條規定，在仲裁庭組成之前或者仲裁員停止履行職責的情況下，一方當事人可以申請日本商事仲裁協會指定一名緊急仲裁員作出臨時保全措施。如果在申請仲裁之前提出指定緊急仲裁員的申請，該當事人必須在10日內提出正式的仲裁申請。緊急仲裁員應當在被指定后的兩周內作出決定，其決定對當事人有約束力，當事人應依照裁定履行，但是仲裁庭可以修改、中止或終止緊急仲裁員作出的裁定。2013 年的《新加坡國際仲裁中心仲裁規則》及《香港國際仲裁中心仲裁規則》，也均在仲裁規則的附錄中專門規定了緊急仲裁制度。

此外，為了使“緊急仲裁員”制度在實踐中的執行得到有力保障，一些國家和地區還通過立法對此明確予以保護。例如香港，在香港國際仲裁中心2013年6月12日修訂仲裁規則引入“緊急仲裁員”制度后，香港立法會立即于2013年7月19日對香港《仲裁條例》進行了修改，確定“緊急仲裁員”根據有關仲裁規則批給的任何緊急濟助，不論是在香港或香港以外地方批給的，均具有強制執行力。

就中國的現狀而言，無論是相關立法還是其他仲裁機構的仲裁規則，都尚未采納緊急仲裁員制度。此次《自貿區仲裁規則》引入的“緊急仲裁員”制度可以說是順應了國際仲裁立法和實踐的最新潮流，充分體現了仲裁制度以當事人利益最大化為特點的優勢，為更好解決自貿區內的商事糾紛提供了一種符合國際商事仲裁發展趨勢的臨時性救濟方案。但是，我們也要看到，從香港等地的例子來看，“緊急仲裁員”制度的落地生根還有賴于立法所提供的強制執行力予以保障。由于我國立法的慎重及其程序的繁復，“緊急仲裁員”制度被我國立法接受還需假以時日。

5.明確了仲裁臨時措施決定的變更規則。

《自貿區仲裁規則》第23條規定了“臨時措施決定的變更”的規則，賦予被采取臨時措施一方當事人的合理的救濟權利。根據該條第（一）項規定，“臨時措施申請的相對方對臨時措施決定有異議的，應自收到臨時措施決定之日起 3日內向仲裁委員會書面提出，由秘書處提交作出臨時措施決定的緊急仲裁庭作出決定。作出臨時措施決定的緊急仲裁庭已經解散的，由此后組成的仲裁庭作出決定?！贝送?，該條第（二）項規定還明確了臨時措施變更的時限和類型，“緊急仲裁庭或仲裁庭應在收到前述異議之日起3日內，作出是否維持、修改、中止、撤銷臨時措施決定的決定?！痹摋l第（四）項則明確了臨時措施決定的變更必須滿足的條件以及變更的效力，“緊急仲裁庭或仲裁庭根據本條的規定對臨時措施決定作出任何變更的，均應以書面形式作出并說明理由。該變更同時構成臨時措施決定的組成部分?！?/p>

由此可見，“臨時措施決定的變更”規則的確立填補了我國商事仲裁規則的一項空白，此舉既順應了國際潮流，實現了與國際慣例相接軌，也能更好地平衡當事人之間權利義務，防止一方權利的過分濫用。

6.法院的指導意見為臨時措施制度的執行保駕護航。

根據《中華人民共和國仲裁法》、《中華人民共和國民事訴訟法》及相關司法解釋的規定，上海市第二中級人民法院于2014年5月了《關于適用仲裁案件司法審查和執行的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）。其中第6條和第14條即是針對申請仲裁保全的立案審查及保全措施的執行問題給出了具體的司法支持。

《若干意見》第六條明確指出：“當事人提出仲裁前或仲裁程序中保全申請的，應當立即受理。情況緊急、符合法律規定的保全條件的，應當在24小時內作出裁定并移交執行?！?/p>

第6條還對擔保金額、信用擔保等問題作出了具體的規定，如“對提出仲裁保全申請的當事人，可以責令其提供擔保。提供現金擔保的，現金金額一般不少于保全金額的30%；保全金額大于人民幣5000萬元的，現金金額可以酌情減少，但不得少于保全金額的10%。第三方提供信用擔保的，其系社會公眾普遍知曉的大型企業或者有足夠資產的金融機構的，一般予以準許。當事人系社會公眾普遍知曉的大型企業或者有足夠資產金融機構的，可以準許以其信用保證的方式提供擔保?！?/p>

《若干意見》第14條規定，“保全裁定作出后，一般應當在48小時內啟動保全工作。當事人申請繼續保全或解除保全，如情況緊急的，當事人可先行向上海市第二中級人民法院提出，并及時通過仲裁機構轉交有關文件?！?/p>

由上可見，《若干意見》對選擇適用《自貿區仲裁規則》的當事人能夠切實享受到仲裁臨時措施制度所帶來的便利起到了保駕護航的關鍵作用。

第8篇：財產保全的相關規定范文

關鍵詞: 代位權 債的保全 入庫規則 優先受償規則

一、引言

我國的代位權制度確立于1999年頒布的《中華人民共和國合同法》。作為債的保全制度,代位權制度在理論上要求適用入庫規則。但我國的司法解釋在代位權的效果歸屬問題上,以優先受償規則代替了入庫規則,這引起了理論界和實務界的極大爭議。因此,我以綜合分析方法論證入庫規則,希望立法者能恢復代位權制度的本來面貌。

二、“入庫規則”概述

1.代位權制度

代位權是指當債務人怠于行使其對第三人享有的權利而害及債權人的債權時,債權人為保全自己的債權,可以自己的名義代為行使債務人對第三人的權利之權利。其成立需具備以下要件:(1)債權人對債務人的債權必須合法、確定;(2)債務人須遲延履行到期債務且怠于行使其到期債權;(3)債務人怠于行使到期債權的行為須對債權人的到期債權造成損害。然而在代位權行使效果問題上,到底是適用入庫規則還是適用優先受償權規則值得商討。

2.入庫規則的概念及特征

入庫規則是指在代位權制度中,債權人行使代位權所得的財產應歸入債務人的責任財產,由次債務人向債務人履行清償義務,再由債權人依據債的清償規則從債務人處獲得清償。

首先,入庫規則是發生在債務人、債權人和次債務人之間的三角債務關系,其中,債務人是次債務人的債權人,次債務人是債務人的債務人。其次,入庫規則符合債權平等的要求,嚴格遵守債權平等原則。各債權人在入庫規則下,享有平等的地位,不因代位權人行使權利而使地位弱化或使債權有喪失的危險。再次,確立入庫規則更能保全債權,債權人代債務人行使權利后獲得的財產歸入債務人的責任財產庫,保全了債務人的財產,增大了債權人的一般擔保資力。最后,入庫規則在債務人、債權人、次債務人之間進行了兩次平衡,第一次是限制債務人自由處分債權的行為,以維護債權;第二次是從全體債權人與代位權人的利益配置出發,對代位權的實行效果進行了平衡。

3.入庫規則的實質探究

入庫規則體現的是一種結果平等觀念,即堅持了“先入庫后清償”,沒有行使代位權的債權人和行使了代位權的債權人都平等地獲得債權清償。

然而,我國現行法規定的優先受償規則體現了機會平等觀念,即法律賦予每個債權人行使代位權的權利,當某個債權人行使了代位權,可以就其行使代位權所得的財產優先受償。但這種機會平等使各債權人及債權將不再平等,而且法律未規定行使代位權可以產生債權,所以代位債權人對次債務人并不享有債權,次債務人沒有向代位債權人清償的義務,優先受償在此是沒有法理依據的。所以,入庫規則所體現的結果平等觀念更符合設置代位權的初衷。

三、“入庫規則”的法理評析

1.入庫規則與債的相對性原則

所謂債的相對性是指除合同當事人外,任何其他的人不得請求享有合同上的權利,也不必承擔合同上的責任。入庫規則的設立體現了對債的相對性原則的尊重,如果代位權行使的效果直接歸屬于代位債權人,會嚴重破壞債的相對性原則,危及契約自由和交易安全,也會混淆債權與物權的界限,進而動搖民法的理論根基。因此,將入庫規則作為我國代位權制度的行使效果歸屬原則是十分必要的。

2.入庫規則與債權平等原則

債權平等是指數個債權不論發生先后、金額多寡,均以同等地位并存,根據債的清償規則接受清償。而代位權源于債權,不能背離債權的本質屬性,特別是在代位權行使效果歸屬問題上不能偏離債權平等原則。入庫規則以債權平等為出發點,代位債權人行使代位權后,利益歸屬于債務人,不允許代位債權人優先受償,維護了債權的平等性。因此,入庫規則是代位權制度效力歸屬問題的最佳選擇,也最能體現債權平等原則。

3.入庫規則與代位權制度價值的一致性

債權突破其相對性,制定了代位權制度,其價值取向是為了平衡各方當事人的利益。如果讓代位債權人因行使代位權而優先受償,則在債權人與債權人之間就會出現利益不平衡的狀態,這與代位權價值取向是相背離的。而采用入庫規則,行使代位權的后果是保全了債權,照顧到所有債權人的利益,有利于保護多方當事人的利益,與代位權制度的價值是一致的。

4.入庫規則的利弊分析

(1)入庫規則成為大多數國家代位權制度立法原則的進步意義。

①入庫規則體現代位權創設的目的。法律創設了債的保全制度,使債權具有涉及第三人的對外效力,是為了維護債務人的責任財產,所以行使代位權所得的財產當然就應該歸入債務人的責任財產之中,即應采用入庫規則。

②入庫規則符合債之平等性要求。若允許債權人行使代位權后優先受償,則其他債權人可能會失去受償機會,對其就意味著不平等。因而傳統理論強調代位權行使效果應歸于債務人,堅持入庫規則。

③堅持入庫規則有益于減少交易成本,更有利于社會財富的分配,是一種效率較高的制度,應當為立法所采納。

(2)入庫規則在實踐中也存在著明顯缺陷。

①入庫規則不能完全有效防止債務人濫用處分權,在次債務人向債務人履行時,如果債務人拒絕受領或者受領后濫用處分權,就有可能使債權人行使代位權的目的落空。

②入庫規則不利于調動債權人行使代位權的積極性,特別是債權人行使代位權的努力結果,其他債權人可無條件分享,在客觀上挫傷了行使代位權的債權人的積極性。

③傳統代位權實行入庫規則給行使代位權的債權人提出了苛刻要求,債權人實現債權的程序繁瑣,成本較高。

四、對完善入庫規則的立法構想

1.我國現行法規定存在的弊端

1999年施行的合同法解釋(一)中的第20條規定:“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的,由次債務人向債權人履行清償義務,債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅?！庇纱丝梢?我國法律規定采用優先受償規則。

然而,優先受償規則的狹隘立法定位,與民法根本理論存在嚴重的實質性沖突。

首先,為了解決“三角債”、“討債難”等問題,采用優先受償規則,變債的保全為債的實現,此立法目的有違立法初衷。債權人的代位權來源于債權,但它畢竟不是債權,債權人與次債務人之間沒有債權債務關系,由次債務人直接向債權人清償在理論上和實踐上都會出現困境。其次,一項法律制度不是僅僅為了保護特殊利益,而是要保護社會整體利益。優先受償規則調動了債權人行使代位權的積極性,卻對其他債權人的利益造成侵害,是違背了公平與正義的基本要求。至于以符合“不告不理”原則來肯定優先受償規則更是不可取的。當一個法律規則在實體上站不住腳,而從程序上去尋求它存在的必要,是十分滑稽的。

2.對完善現行法的構想

(1)采用入庫規則。通過對入庫規則的分析,得出我國立法應采用入庫規則,回歸代位權制度的本來面貌,這是歷史的必然要求。

(2)入庫規則與相關制度的協調。目前,我國是代位權制度、破產制度、強制執行制度三者并存,要采用入庫規則首先就必須處理好它與其他相關制度的協調問題。

首先要考慮的問題就是入庫規則能否與破產制度保持協調。公平是破產法的第一理念,破產是解決其所負債務清償的法律手段。在入庫規則下的代位權制度就遵循了破產的公平理念,在發生次債務人破產的場合,將行使效果歸屬于債務人,由各債權人根據比例平等受償。

其次,最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條確立了代位執行制度,當債務人有多個債權人且債務人對次債務人擁有到期債權而怠于行使,有的債權人依法行使代位權,而有的債權人依法代位申請執行,且都獲得勝訴時,次債務人向誰履行將會產生沖突。但如果我國采用入庫規則,次債務人向債務人清償,此時債務人應增加的財產得到恢復,各個債權人的債權得到了保全,則強制執行程序應予終止,債權人也就可以依其對債務人提訟的勝訴而使債權得到履行。

(3)完善代位權制度的相關規定。綜上分析,我國的代位權制度應采用入庫規則,并且各個環節都應恪守這一規則,這就需要對我國代位權的配套制度進行修改。

首先,擴大代位權的客體范圍。在采用入庫規則時,代位權的客體不能局限于金錢債權,應規定除專屬于債權人本身的權利外,都可以由債權人代位行使。其次,增加代位權的行使方式。從法理學的角度講,代位權來源于債權,債權的行使能以訴訟方式進行,也能以直接主張的方式行使,那么代位權就應當實行雙軌制,允許以訴訟、直接主張等方式。再次,增加例外規定。如當債務人不積極配合而影響代位權人債權的實現時,如果兩個債權種類相同,則代位權人可以請求抵銷,如果種類不同,則可以“優先受償”。最后,合理分擔行使代位權的費用,債務人根據其過錯程度承擔相應的份額,各債權人因代位債權人行使代位權而獲得利益,理應按照債權的比例承擔剩余部份。

五、結語

傳統民法對代位權制度的效力作出了一定的限制,即入庫規則,但我國合同法解釋使債權人獲得優先受償的效力。通過對入庫規則進行詳細分析評價,我們認為合同法的變異規定與我國民法體系格格不入,在確立代位權的效力時仍應堅持傳統的入庫規則,恢復代位權制度的本來面貌。

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第9篇：財產保全的相關規定范文

關鍵詞：民事訴訟；限制出境；執行

一、民事訴訟視角下限制出境的制度定位

民事訴訟中的限制出境是指在民事訴訟中，為保證民事案件的順利審理和將來生效裁判的順利執行，人民法院應當事人的申請，對有未了結民事案件的當事人或其他利害關系人，依法決定限制其在一定期限內不得限制出境的一種措施。我國民事訴訟法并沒有明確限制出境措施的性質。

（一）民事訴訟視角下的限制出境制度適用于整個訴訟階段

從現行民事訴訟法第255條的規定看，限制出境制度是針對被執行人而采取的，即相關民事訴訟已結束，或判決或調解，案件已進入執行階段。根據該條規定，法院不能據此在訴前或訴中采取限制出境。但是，根據《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第二十三條第二款以“有為了結民事案件”為由限制外國人出境的規定，“未了結民事案件”顯然是以案件正在進行為前提的。結合最高院及其他部門聯合的《關于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干問題規定》來看，在案件立案后，人民法院也有權決定限制出境。在實踐中，對于法院是否可以允許訴前申請限制出境的做法，實踐中理解不一，顯然，在法律的規定中找不到依據，筆者認為，從實踐需要出發，參照訴前財產保全、海事強制令的做法，如果利害關系人因情況緊急，不立即采取限制出境措施，其權利將會遭受難以彌補的損害的，應當允許其在訴前申請限制出境。由此可見，民事訴訟視角下的限制出境不限于執行階段，應適用于整個民事訴訟中。

（二）民事訴訟視角下的限制出境措施是執行措施

民事訴訟視角下的限制出境措施是執行措施，而不是執行依據或妨礙民事訴訟的強制措施。首先，現行民事訴訟法將限制出境規定在執行措施一章，很明顯執行階段的限制出境措施屬于執行措施的范疇；其次，妨礙民事訴訟的強制措施是指人民法院在民事訴訟過程中為保障民事審判和執行活動的順利進行，對實施妨礙民事訴訟的行為所采取的強制手段。從目的來看，兩者都是為了保障民事審判和執行活動的順利進行。但兩者的區別也很明顯：妨礙民事訴訟的強制措施是法院依職權而采取的，而限制出境措施的采取一般是以當事人的申請為原則；妨礙民事訴訟的強制措施可針對任何妨礙民事訴訟的人，限制出境措施一般只針對當事人或利害關系人；民事訴訟明確列舉了妨礙民事訴訟的強制措施，并沒有提到限制出境，而是在執行中單獨將限制出境列為一條，可見，限制出境與妨礙民事訴訟的強制措施也有所區別。

（三）民事訴訟視角下的限制出境措施不同于訴訟保全措施

最高人民法院《關于審理涉港澳臺經濟糾紛案件若干問題的解答》第6條在“關于訴訟保全和其他強制措施”中對限制港澳當事人出境作出了相應規定，但該條并沒有將限制出境歸類為訴訟保全措施，而是將其作為訴訟保全之外的其他強制措施?？梢?，其與訴訟保全措施不同。

1.限制出境與財產保全不同。兩者存在指向對象的區別，限制出境是針對被申請人的出境行為作出的，而財產保全是針對被申請人的財產作出的，顯而易見，限制出境不屬于財產保全的范疇。

2.限制出境與行為保全不同。（1）行為保全是指法院根據利害關系人的申請，或依職權，強制被申請人為或不為一定行為的強制措施，被申請人為或不為一定行為的義務來源于法律或當事人約定，我國現行民事訴訟法并沒有關于行為保全的規定。而限制出境的目的是為了保障案件的順利審理或將來有效裁判的執行，對被申請人限制出境只是達到此目的的一種手段，不以被申請人負有不得出境的法定或約定義務為前提。（2）行為保全措施的采取將使當事人雙方爭議的法律關系處于暫時確定的狀態，而限制出境措施卻不能產生當事人之間爭議的法律關系暫時確定的效果。（3）對于行為保全措施，即使當事人拒絕履行，申請人仍可以通過法院的強制行為來達到目的；而對于限制出境措施，如果沒有被申請人的主動配合，其目的就難以實現。

筆者認為，民事訴訟視角下的限制出境是一種間接地保障案件順利審理和裁判有效執行的措施，其形式具有裁判性，目的具有保障性，應將其定位為兼具保全措施和制裁措施特征的一種特殊的強制措施。

二、民事訴訟中限制出境制度的立法缺失

（一）對限制出境措施法律依據現狀的評價

現行民事訴訟法第255條的規定確立了我國民事訴訟執行程序中的限制出境制度。但是該條只規定了在執行程序中，當事人可以申請采取限制出境措施，對在民事訴訟的其他程序中是否也可以限制出境沒有規定。且該條只是原則性的規定，過于簡單，缺乏可操作性。

此外，《關于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規定》、《關于審理港澳經濟糾紛案件若干問題的解答》及《關于轉發公安部的通知》等法規，從司法解釋的角度對限制出境制度的程序作出了相關規定，部分解決了限制出境適用的程序問題，但其法律效力層次相對較低。且《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》等規定不能算是嚴格意義上的司法解釋，不能作為限制出境措施適用的主要依據，只能作為程序上的參考。

可見，我國法律、法規和相關司法解釋對限制出境的規定比較零散，且過于原則和籠統，對限制出境的法律性質和必要的程序沒有作出明確具體的規定，實踐中做法比較混亂，存在著一些突出問題，不僅嚴重影響了法律的統一性與嚴肅性，并且容易造成外交爭端。

（二）我國法律關于限制出境的規定存在的問題

1.被限制出境的人員范圍不明確

《中華人民共和國外國人入境出境管理法》和《中華人民共和國公民入境出境管理法》沒有具體規定被限制出境的人員范圍，司法實踐中，公安、邊防機關只是根據法院的通知對有關人員限制出境。在案件當事人是自然人的情況下，對其限制出境沒有爭議。但是，當案件當事人是法人或其他組織時，就會產生分歧。

2.限制出境的文書形式混亂

由于對限制出境沒有明確具體的法律規定，各地法院適用的文書形式多種多樣，有的法院認為限制出境屬于保全措施，采取限制出境措施必須經過合議庭評議并適用裁定書的形式；還有的法院使用通知書、決定書的形式，甚至還有法院使用強制令來限制出境。

3.缺乏對被申請人的救濟

限制出境涉及到被限制出境人的人身權利，如錯誤適用可能對其合法權益產生損害，而現有法律并未設立相應的救濟制度來保障被限制出境人的合法權益。

三、民事限制出境制度的完善

（一）把握好限制出境的適用原則

由于限制出境，特別是限制外國人出境涉及到國家之間的關系問題，被限制出境人多數會尋求本國駐華使領館的干涉，導致限制出境摻雜了政治因素，因此對限制出境的采取應當慎重，從嚴把握。應堅持兩項原則：（1）嚴格依法原則。限制出境是限制人身自由的一種強制措施，應嚴格適用，依法采取，從嚴掌握。要依法審查申請人的申請是否符合限制出境的適用條件。（2）及時有效原則。實踐中，很多外國當事人在境內停留的時間很短暫，因此法院應及時采取限制出境，以免貽誤時間。

（二）明確限制出境的適用條件

限制出境措施的適用應具備以下條件：首先，申請人對案件有勝訴的可能性；其次，被申請人在大陸境內沒有其他可供執行的財產，對在我國境內設立的外商投資企業，如果資不抵債，應按照我國公司法及有關外商投資企業的法律規定處理，不應對其采取限制出境。再次，必須情況緊急，如不采取措施，將導致案件無法繼續審理或判決無法執行。最后，當事人申請的，應提供有效擔保。擔保數額，應以被申請人可能遭受的損失為限。

（三）明確限制出境的人員范圍

廣東省高級人民法院的《關于涉外經濟審理若干問題的意見》（粵高法[1999]56號）規定限制出境人員的范圍是當事人（含第三人）或者當事人的法定代表人、業務主管人員或非法人組織的業主、負責人。該意見規定的范圍相對來說是比較寬泛的。筆者認為：由于限制出境涉及人身自由，如果適用不當，可能引發外事糾紛，宜從嚴把握。應當盡可能縮小其范圍。但也要考慮法院采取限制出境的目的，即為了保障案件順利進行審理和判決的有效執行，所以，可限制出境人員的范圍應不限于單位的法定代表人或者是負責人。對于在我國境內無可供執行的的財產，又不能提供擔保，且法定代表人又不在我國境內的單位或者其他組織當事人，可以對該單位或者其他組織的其他成員，如股東、董事、主要業務經辦人員及承包經營人采取限制出境措施。

（四）完善限制出境措施的救濟

若適用限制出境出現錯誤時，可能會導致被申請人遭受損失，因此，應完善救濟制度，保障被申請人的合法權益。首先，申請人在向法院提出限制出境的申請時，應當提供必要的擔保，擔保數額應當以被申請人可能因錯誤的限制出境而遭受的經濟損失為限。申請人拒絕提供擔保的，法院有權以口頭或者書面形式駁回申請人的申請。以口頭形式作出的，應當記入筆錄。但是，如果情況緊急，申請人確有證據證明被申請人抽逃出資，轉移公司財產或者其他足以影響案件審理執行的，申請人可以申請緩繳保證金。其次，在法院決定采取限制出境措施后，被申請人履行法律文書確定的全部債務的，人民法院應當及時解除限制出境措施；被申請人提供充分、有效的擔?；蛘呓浬暾埲送獾?，人民法院可根據案件具體情況決定是否解除限制出境措施。最后，財產保全、海事強制令等均允許當事人復議，而限制出境在一定程度上限制了人身自由，更應當賦予被申請人申請復議的權利。筆者認為；被申請人可以在收到限制出境決定書起三日內向作出決定的法院申請復議一次，法院復議期間不停止決定的執行。

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